ТЕОРИЯ АДВОКАТУРЫ

Приложение к журналу “Вопросы адвокатуры”

Часть пятая
АДВОКАТУРА И ОБЩЕСТВО

Глава третья. ОБЩЕСТВЕННЫЕ ЗАДАЧИ АДВОКАТУРЫ

  § 1. Основные функции адвокатуры

Если бы современное общество зиждилось на основах справедливости и гуманизма, в адвокатах не было бы нужды. Но поскольку люди остаются людьми, и между ними, как и тысячелетия назад, господствуют отношения насилия, лжи, несправедливости и ненависти, адвокаты нужны. Они нужны, чтобы смягчать эти отношения, чтобы препятствовать насилию, чтобы вводить элемент справедливости в полную несправедливостей жизнь.

Будучи публичным институтом, социальным инобытием правозащиты и овеществленной волей к праву, адвокатура выполняет жизненно важные для общества функции. Адвокатура выступает как форма оглашения негласного общественного договора, как вид социальной взаимопомощи, как независимый гражданский надзор за надлежащим отправлением правосудия, как фактор общественного влияния на государственную политику в сфере юстиции и на законотворчество, как сила, сдерживающая произвол властей. Адвокатура выполняет патерналистскую функцию, опекая попавших в беду, слабых и сирых, социально-психологическую функцию, стабилизируя общественное сознание, медиаторную функцию, гармонизируя отношения между обществом и государством, социально-критическую функцию, побуждая общество к совершенствованию, и социально-педагогическую функцию, распространяя правовое просвещение и приучая людей решать свои проблемы в рамках закона и посредством закона.

Гуманная миссия адвокатуры связана с представлением о несовершенстве человека, которому свойственно ошибаться. Человек не прав по определению; он по определению, в силу своей греховности и порочности, не может говорить правду. Прав может быть один только Бог. В устах человека слова могут выражать или отражать только мизерную часть правды. И если этот человек будет абсолютизировать этот отблеск правды и пытаться навязать его другим, то неизбежно превратится в ложь. Ошибиться может любой, и поэтому общество должно быть снисходительно — в этом защитительная миссия адвокатуры. Ошибиться может любой, и поэтому нельзя однозначно верить мнению властей, как бы ни были популярны их представители, — в этом ее обличительная миссия.

Адвокатура — важнейший элемент механизма противодействия эгоизму сословий. Мы хорошо знаем, к чему может привести столкновение бескомпромиссного эгоизма таких классов, как пролетариат и буржуазия. Но мы также знаем, чем оборачивается полное преодоление сословного эгоизма. Следовательно, необходимо удерживать динамическое равновесие эгоистических импульсов. Адвокатура, которая существует только благодаря эгоизму, но которая и погибает благодаря его абсолютизации, должна способствовать частичному самоопределению эгоистических тенденций, на котором, собственно, и базируется всякое стабильное общество.

Все эти функции обусловлены объективной необходимостью, которая довлеет над обществом и обусловливает его потребности. Речь идет о социально-правовой и культурно-исторической необходимости адвокатуры.

Примечание. При определении функций адвокатуры очень часто за основу принимается абсолютно неверное понимание самого фундамента правосудия. Так, смысл состязательности порой сводится к спору, в котором-де должна рождаться истина справедливого решения суда. Как будто в суде собираются умники и начинают выяснять, кто из них умнее, и если, например, в уголовном процессе, умнее адвокат, то обвиняемый выйдет на свободу, а если прокурор, то обвиняемый будет осужден на сколько-то лет лишения свободы. Да, адвокату приходится спорить с процессуальными противниками, но не для того чтобы в споре родилась «истина», а только потому, что у него нет иного пути отстаивать права своего доверителя. Адвокат спорит только по форме, по сути же пытается удержать карающую руку государства в рамках им же установленного закона.

Прибавление. Правозащитная деятельность требует, чтобы адвокат всецело сосредоточился только на ней и ни в коем случае не смешивал ее с какими-то посторонними интересами, особенно с теми или иными элементами предпринимательства. Помимо того, что подобное смешение отвлекает адвоката от его прямой миссии, оно привносит в его деятельность мотивы, находящиеся в антагонизме с целями правозащиты. Как поведет себя адвокат, если интересы его доверителя хотя бы косвенно пересекутся с интересами его коммерческого предприятия? К тому же, такое смешение, даже чисто внешнее, неизбежно нанесет тягчайший удар по репутации адвокатуры. Следовательно, совершенно недопустимо, чтобы адвокат профессионально занимался чем-то еще, помимо правозащиты. Более того, должна быть реализована абсолютная чистота правозащиты, свободной от каких бы то ни было, даже мелких атрибутов коммерции. В частности, адвокат не имеет право заниматься рекламой самого себя или своей организации. Мало того, что реклама в любой форме попросту оскорбляет достоинство профессии, но она ставит юридическую помощь в один ряд с разнообразными бытовыми и деловыми услугами, что уже есть нарушение самих основ адвокатской деятельности.
Адвокаты и их объединения не должны также выступать меценатами (благотворителями) ни политических партий, ни кого бы то ни было еще. Их меценатство должно выражаться в одном — в оказании юридической помощи, в борьбе за право и гражданское общество.

  § 2. Социально-правовая необходимость адвокатуры

Адвокатура необходима обществу не менее, чем государство. Но если мы можем себе представить общество без государства, а некоторые мыслители даже считают, что это общество будет лучше, то общество без правозащиты представить трудно, поскольку этот институт приносит огромную пользу без существенных побочных эффектов, как это происходит в случае государства. Более того, если правозащита необходима в безгосударственном обществе, то при наличии государства она необходима вдвойне.

Государство есть условие систематического и всеобщего насилия. Конечно, всеобщее насилие возможно и безо всякого государства, в виде войны всех против всех, но только в государстве оно превращается в систему и обретает легитимность. В государстве человек знает (или хотя бы должен знать), в каком случае к нему может быть применено насилие, а в каком нет. Общеобязательные нормы поведения, систематическая совокупность которых в качестве общего определения и есть право, устанавливаются государством. Государство как таковое действительно и разумно.

Государство устанавливает пределы допустимого поведения своего народа, своих граждан. Пределы такого поведения очерчены правом. За пределами правового допущения находится неразумное поведение. Те, кто допускает неразумное поведение, нарушают право, противодействуют позитивному поведению (разумности) других людей, ставят себя вне права. Государство охраняет позитивное поведение, защищает правомерно действующих людей от людей неразумных, руководствующихся в жизни неправом.

За неразумное, правонарушающее поведение всякий может быть подвергнут насилию со стороны государства. Пределы, формы и способы насилия государство устанавливает также посредством права. Только такое насилие становится легитимным.

Право, таким образом, если это действительно право, а не фикция, основано на разумности и необходимости. Правовое поведение и легитимное насилие за противоправное поведение содержат в себе справедливость как свою основу.

Однако люди не приходят к согласию относительно правомерности поведения друг друга, между ними имеют место постоянные споры по этому поводу и взаимные обвинения в противоправных действиях. За защитой своих прав люди обращаются к государству как к своего рода арбитру, чтобы оно легитимным, взвешенным и выверенным насилием разрешило спорную и угрожающую всеобщему порядку ситуацию.

Закон является формой выражения права, доступной для всеобщего понимания и пригодной для всеобщего оповещения. Будучи именно формой, закон не может быть содержательно дурным и препятствовать принятию справедливого, разумного решения. Какова бы ни была форма выражения, право всегда дает возможность сделать существование общества разумным.

В какой же момент эта разумность имеет наибольшую вероятность быть нарушенной? Закон позволяет принять разумное решение (разумность суть справедливость), но кто его принимает и исполняет? Принимает и исполняет решение о легитимном насилии не государство вообще, а его антропологическое выражение — чиновник, государственный служащий.

Чиновник имеет двойственную природу. С одной стороны, это часть государства, его антропологическая объективация, с другой — это рядовой член общества, обычный человек, со всеми присущими ему грехами, страстями, гордыней, пороками.

Искажает разумность права и государства человек. Поскольку на чиновника возложена тяжелая функция по охране права от его преступления другими лицами и принятию решения о применении к правопреступнику легитимного насилия от имени государства, то объективно, в силу своей человеческой греховности, чиновник и допускает больше несправедливостей, чем любой другой обычный человек, не-чиновник.

Несправедливость вынужденно сопутствует правоохранительной деятельности. Такая несправедливость вынужденно допускается обществом. Но несправедливость должна иметь разумные пределы, за которыми она перестает быть терпимой со стороны общества и Верховной власти.

Как общество вынуждено смириться с некоторым минимальным, неснижаемым уровнем преступности, от которой невозможно избавиться совершенно, так ему приходится допускать и некоторую долю несправедливостей в деятельности правоохранников. Несправедливость, как и обычная преступность, есть применения к человеку неправа, нарушение его прав человека, покушение на разумное отношение к нему. От неправа не застрахован никто, ни рядовой член общества, ни чиновник.

Возможное нарушение разумности права чиновником должен пресекать другой чиновник, который также может допустить несправедливость. Появляется система «спецконтроля над спецнадзором». Это все тот же надзирающий контроль в иерархической системе чиновничьего аппарата. Он, безусловно, нужен. Ибо только сами же чиновники и могут восстановить действенное право, справедливость, по крайней мере, посредством легитимного насилия. Гражданское общество, человек из этого общества правом на легитимное насилие не обладает, если не считать усеченные его формы, как то: крайняя необходимость, удержание, необходимая оборона.

Но общество желает, должно и обязано контролировать право как разумность. Ибо только при стремлении к разумности, к справедливости общество может быть органически здоровым, развиваться. Не имея права на легитимное насилие, общество может высказывать только свое мнение о нарушении разумности права, о допущенных чиновниками несправедливостях. Применить к чиновникам-правонарушителям легитимное насилие, восстановить право как реакцию на обращение общества может от имени высшей государственной власти только Верховная власть. Государь как лицо, в наименьшей степени обремененное пороками, и есть олицетворение разумности государства. Общество может непосредственно апеллировать к Государю.

Общественный надзор за соблюдением и применением права, при отсутствии полномочий на легитимное насилие, диктует необходимость правозаступнической деятельности, осуществляемой самим обществом в своих интересах. Однако общество как таковое не может заниматься правозаступнической деятельностью. Такой деятельностью должны заниматься отдельные его представители — правозащитники. Будучи организованы в особый общественный институт, они и составляют адвокатуру.

Без общественного контроля над процессом осуществления права велика опасность того, что право так и не будет осуществлено, но вообще погибнет, утратив все моральные и духовные начала. Во взаимодействии народа и Государя по защите права реализуется культура права, воплощается свобода. Без правозащитного института, без адвокатуры не может быть истинного права, ибо Государь не сможет реализовать разумность права повсюду, где творится несправедливость, а государство может закрыться от народа посредническими наростами тирании.

  § 3. Нравственная необходимость адвокатуры

В нравственном обществе адвокатура выступает и как моральная категория. Для такого общества характерны принципы взаимопомощи и солидарности перед лицом каких бы то ни было трудностей. Всякий член этого общества ощущает долг помочь ближнему своему, если того требуют обстоятельства. Однако в некоторых ситуациях обыденной помощи, основанной на одном только чувстве долга, бывает явно недостаточно. Существуют ситуации такой сложности, когда помощь может оказать далеко не каждый, но лишь тот, кто обладает специальными познаниями и навыками. Речь идет о так называемой квалифицированной помощи, к которой относится, например, помощь в болезни, оказываемая только врачом, получившим специальную подготовку. Более того, в некоторых случаях мало даже наличия умелых помощников, а необходим целый социальный механизм, создающий условия для оказания искомой помощи. Это, прежде всего, система соответствующего образования, воспитания, отбора кадров, сертификации, установления и внедрения методических стандартов и так далее и тому подобное.

Многообразию сложных жизненных ситуаций соответствует многообразие видов квалифицированной помощи. Специалисты в различных видах такой помощи группируются по профессиональным цехам, корпорациям, сословиям. Общество, если оно заботится о каждом своем члене, должно располагать специалистами по каждому виду помощи, оно должно быть готово воспитывать и содержать их. И каждый член общества, будучи человеком нравственным, имеет долг поддерживать существование соответствующих институтов и требовать того же от других, включая само государство, а также моральное право на получение нужной ему квалифицированной помощи.

Помощь в защите интересов человека, которая требует специальных юридических познаний, коим нужно долго обучаться, также следует считать квалифицированной. Такую помощь может оказать только специальный цех юристов — адвокатура.

Казалось бы, юридическую помощь может оказать и государственный служащий, чиновник с юридическим образованием. Ведь он тоже обладает квалифицированными познаниями в праве. И такая помощь чиновником-юристом может осуществляться как обязанность — в силу предписаний закона или повелений Государя. Действительно, государство как воплощение всеобщей нравственной воли содержит в себе идею необходимости оказывать своим гражданам нужную им помощь. Но государство как таковое само такую помощь не оказывает — оно создает условия для оказания такой помощи. Обеспечить предпосылки для реального получения необходимой помощи каждым страждущим есть нравственный долг государства.

Но чиновник и есть основной фигурант, преследующий рядового члена общества, применяющий к нему насилие; и при этом сам же чиновник и нарушает предусмотренные государством права. Чиновник, призванный охранять право, преступает закон, нарушает права и посягает на интересы человека и общества. Возникает сложная юридическая коллизия. В этой ситуации нравственный долг государства по оказанию юридической помощи человеку, страдающему от произвола чиновника, перекрывается произволом этого же чиновника, поскольку долг государства может быть реализован только через него. Чиновник своим правонарушительным поведением перечеркивает нравственность государства, а его жертва не в состоянии преодолеть неправовое поведение представителя государства, поскольку не обладает даже познаниями в юриспруденции. Единственный выход, видимый для жертвы, — обратиться к вышестоящему чиновнику. Этот выход неизбежно ведет к обращению к самому Государю, который один стоит вне бюрократической иерархии и ее законов, над ними. Поэтому наиболее прозорливые граждане стараются обратиться сразу к нему, если, конечно, существует такая возможность, как это бывает в годы «тирании» «авторитаризма». В годы посттиранических эпох бюрократическая иерархия, наученная горьким для нее опытом тирании или авторитаризма, тотально берет в свои руки коммуникацию между народом и Государем, перекрыв все каналы их продуктивного общения.

Таким образом, и у общества, и у государства (Государя) в конечном итоге остается только один выход — обратиться к юристам, вообще не имеющим никакого отношения к государственному аппарату. Адвокатура, именно как независимый институт, оказывается единственным инструментом помощи в чрезвычайно часто случающихся жизненных невзгодах и трагедиях.

  § 4. Культурная необходимость адвокатуры

Каждый значительный период жизни общества отличается по степени развития материальных и духовных условий существования, то есть своей культурой. Развитие культуры предопределяет выделение новых видов труда. В совокупности труд становится все более сложным, чтобы производить все более сложные и разнообразные предметы, чтобы все глубже преобразовывать окружающий мир, чтобы точнее и многограннее регулировать складывающиеся общественные отношения. Совокупность труда разделяется на отдельные виды, в труде происходит все более узкая специализация, и отдельные трудовые функции, выполняемые такими специалистами, все далее отделяются от конечного продукта. Труд становится все более и более абстрактным; отдельный индивид уже не может одним только своим трудом обеспечить себя всеми необходимыми благами — он вынужден участвовать в системе общественного труда и обмена. Именно трудом общества создаются богатства каждого его члена.

Общество функционирует через отдельных индивидов и их объединения в различных отраслях труда — профессиональные корпорации. Чем сложнее общественная система и чем выше материальная и духовная культура общества в целом и каждого его члена в отдельности (то есть чем богаче его потребности и интересы), тем больше в обществе корпораций. Ибо только множественность корпораций может наиболее полно обеспечивать надлежащую гражданскую жизнь общества сообразно с достигнутой этим обществом культурой.

Право — феномен духовной культуры общества. С развитием этой культуры оно развивается и усложняется, причем усложняется настолько, что понимание и знание его становится уделом тех, кто посвящает его изучению всю свою жизнь, — юристов. Знание права, толкование правовых норм, применение права становятся уделом специальной профессиональной корпорации.

У каждого члена общества, как человека культурного, среди множества потребностей, диктуемых культурной средой, настоятельно возникает потребность разумно разрешать конфликты интересов, в которые он, так или иначе, оказывается вовлечен. Государство как действительное воплощение разума устанавливает общеобязательные правила такого разрешения, а также тот круг интересов, который подлежит регулированию такими правилами. С развитием культуры расширяется число видов охраняемых законом интересов, происходит их правовая детализация. Нарушение этих интересов требует соответствующей правовой защиты. Такую защиту общество возлагает на профессиональную корпорацию адвокатов.

Прибавление. В дореформенной России XIX века правозащитный институт существовал в неразвитом состоянии, зачаточную и искаженную функцию правозащиты исполняли стряпчие, ходатаи по делам и тому подобное. Труд правозащитников в его институционном виде тогда не был востребован общественными отношениями, не существовало минимальных условий для осуществления настоящего правозаступничества.
В пореформенное время изменение социальных условий, обнаружение ранее существовавших в зародыше общественных институтов вынудило развитие профессионального правозаступничества как специального квалифицированного труда — адвокатуры. Сообразно новым социальным условиям, резко возросли минимальные требования к претендентам на вступление в сословие правозащитников. Кандидат должен был сначала пройти профессиональное испытание и доказать свою способность быть правозащитником.
Касательно служению праву и обществу Московский Совет присяжных поверенных считал, что присяжные поверенные не должны служить исключительно частным интересам, пользуясь для этой цели всякими средствами, а учреждение сословия присяжных поверенных имеет более обширную задачу, чем служение одним частным интересам, задачу, состоящую в том, чтобы организовать среду людей, которые действовали бы на этом поприще в интересах общества и правосудия, не защищали бы заведомо безнравственных домогательств и пользовались бы только законными и честными средствами (37).
Ключевой мыслью в этом является способ служения частным интересам — законные и честные средства. Не ущемление частных интересов доверителя в угоду некоему обществу и отвлеченному правосудию, а защита именно частных интересов законными и честными средствами и есть служение обществу и правосудию. Ибо в неущемленном частном интересе и выражается интерес всего общества в справедливости — правосудии.


Находится в каталоге Апорт Рассылка 'Журнал "Вопросы адвокатуры"' Яндекс цитирования Rambler's Top100