ПРЕДПОСЛЕДНИЙ РАЗ О ПРЕНИЯХ,

или об очередном тупике адвокатуры

  

Паттерн. Редко кто из адвокатов знает, что смысл, назначение, ядро профессии адвоката – осуществление публичного безвластного надзора за отправлением правосудия. От адвоката не требуется понимать миссию адвокатуры, достаточно запомнить.

Часть первая. Об играх умов разных адвокатов
вокруг статьи адвоката А.В.Полякова
  

Адвокат Андрей Вячеславович Поляков в 23 (160) номере Новой адвокатской газеты за 2013 год (http://www.advgazeta.ru/arch/160/1218) опубликовал статью «Дисциплинарный вопрос о прениях (Какие последствия должен повлечь отказ от выступления в прениях с защитной речью?)». Такая статья не рассчитана «на всех тех, кто интересуется». И только дерзости, то есть незнания страха, недостаточно, чтобы отрицать содержащегося в ней утверждения. Недостаточно для этого и одного пребывания в звании адвоката или судьи.

Однако в этом же номере Адвокатской газеты касательно тезисов статьи, которые А.В.Поляков именно доказал с «математической» точностью, размещены высказывания пяти адвокатов, четверо из которых вице-президенты Федеральной палаты адвокатов России, а пятый – член Совета при Президенте России по развитию гражданского общества и правам человека.

Высказывания пяти адвокатов помещены редакцией газеты под знаком NB (Nota bene). Не статья А.В.Полякова отмечена так, а на высказывания пяти адвокатов надо обратить внимание: мол, тезисы статьи ложные, неистинные, а утверждения пяти адвокатов правильные.

Подход у четверых из пяти адвокатов к рассмотрению выдвинутых А.В.Поляковым тезисов до боли знаком: им «силлогизм», а они в ответ статейку из «действующего»(!) законодательства; им «Иеремию Бентама» – в ответ что-нибудь из судебной практики; им «Аристотеля» – в ответ примеры из «жизни»; им «традицию адвокатуры» – в ответ пункт из «профессиональной этики адвоката»; им о смысле «прений», о назначении и содержании деяния под названием «прениться» – в ответ неумолимое: речь адвокатом должна произноситься всегда и везде, и в любой ситуации, если повелел судья; им об «энумерации» – в ответ очередь из слов «честно, разумно, добросовестно, квалифицированно, принципиально и своевременно»; им «теорию» – в ответ «идейка».

  

Адвокат Владимир Васильевич Калитвин в своём высказывании о статье А.В.Полякова сначала любопытствует, а какова причина отказа защитников от выступления в прениях, как развивалось процессуальное движение по делу далее, как суд мотивировал замену адвокатов? Не удовлетворив своего любопытства, Владимир Васильевич признал, что ответы на его вопросы «вторичны», «а первично то, что отказ защитника от выступления в прениях недопустим». Вот такое простое утверждение, как приказ, как выстрел. В конце своей заметки Владимир Васильевич приводит собственное утверждение, которое, казалось бы, непосредственно никак не вытекает их содержания статьи А.В.Полякова, а именно: «Действительно, отстранение защитника не предусмотрено действующим(!) законодательством, тогда как его замена регламентирована». Поскольку это утверждение не раскрыто, то оно само по себе вызывает тревожные ощущения. Если брать это утверждение в буквальном его значении, то получается, что судье стоит только заменить слово «отстранение» на слово «замена» адвоката (с подбором соответствующих статей, конечно), как вопрос об исполнении роли «защитника» будет решён самым благоприятным для судьи и прокурора образом.

  

И у адвоката Николая Дмитриевича Рогачёва не вызывает сомнений порочность («ошибочная позиция») статьи А.В.Полякова. Для Николая Дмитриевича отказ от прений равен отказу от защиты. Правда, Николай Дмитриевич допускает возможность отказа адвоката от прений, однако такой отказ обставляет какими-то странными с точки зрения логики условиями. Например, если подсудимый (доверитель) откажется от защитника в «этой части судебного разбирательства», причём отказ должен быть «обоснованным». Иными словами, вопрос о мере «обоснованности» будет отдан на произвол адвоката?

Николай Дмитриевич называет ещё одну причину неучастия адвоката в прениях: «при фактической невозможности реализовать право на участие в судебных прениях».

Казалось бы, замечательная мысль заключена во фразе «фактическая невозможность реализовать право». И если нет «фактической» или «физической» возможности выступать в прениях, то это будет уже не «отказ» от прений, а вынужденная невозможность по произволу судьи. Невозможность физическая, то есть запрет судьи на говорение, или интеллектуальная, то есть по причине лишения судом адвоката логического инструментария, тех самых «малых посылок», для исполнения своего профессионального долга. Сам же Николай Дмитриевич сводит «фактическую невозможность» исключительно к физическому проявлению, то есть к такому вмешательству суда в самоё произнесение речи адвокатом, что адвокат вынужден прекратить говорение. Неудивительно, что такое «физическое проявление» суда Николаем Дмитриевичем не обнаружено. А вот «интеллектуальные (логические)» причины (которые, надо полагать, находятся за пределами понимания четырёх адвокатов) легко обнаруживаемы в судах. Именно в судебном процессе, который стал поводом для написания статьи А.В.Поляковым, и обнаружилась «интеллектуальная (логическая)» невозможность для адвокатов (впоследствии отданных под суд адвокатской корпорации) даже имитировать участие в прениях, поскольку адвокаты были лишены судьёй всякого инструментария прениться. Кстати, судью не смутило в том процессе, что государственный обвинитель на стадии так называемых судебных прений не пренился. Судья удовлетворился вызовом нужных адвокатов для имитации судебных речей.

Николай Дмитриевич также пришёл какими-то мыслительными путями к заключению, что причина «ошибочной позиции» Андрея Вячеславовича Полякова кроется в его (Андрее Вячеславовиче) «некотором недопонимании роли адвоката в уголовном процессе» и «недопонимании роли судьи (суда) в уголовном процессе». Видимо, Николай Дмитриевич понимает и роль адвоката, и роль судьи, так же как и «силлогистику». Особенно это понимание подкрепляется убеждённостью Николая Дмитриевича в том, что в прениях защитник имеет «неограниченную возможность» «проявить ораторскую искусство в целях воздействия на человеческие эмоции и восприятие слушателей». Под «слушателями», надо полагать, подразумеваются судьи, а «человеческие эмоции» тоже судейские. Кто бы мог подумать, что при вынесении приговоров судьи руководствуются «человеческими эмоциями», а не доводами разума? А Андрей Вячеславович думал, что Jura novit curia («суд знает законы»).

А ещё Николай Дмитриевич пишет, что именно в прениях защитник имеет возможность «подвергнуть сомнению доказательства стороны обвинения». Вот так, не больше и не меньше – «сомнению». Иными словами, доказательства обвинения всегда правильные и неоспоримые, и для всякого судьи вина подсудимого несомненна. И задача адвоката, предел адвокатской работы в суде – это посеять «сомнения» в доказательствах обвинения. Да, эта идея Николая Дмитриевича находит абсолютную защиту в статистике судебных приговоров, «истинность» этой идеи доказывается с помощью «закона больших чисел».

  

Адвокат Сергей Александрович Мальфанов в своём отзыве считает, что всё изложенное в статье есть «мнение» А.В.Полякова и с этим «мнением нельзя согласиться, поскольку оно прямо противоречит действующему(!) законодательству». Вот такой скромный, как железобетонное укрепление, и непреодолимый, как противотанковый ёж, довод. Хотя, надо полагать, «недействующему» законодательству «мнение» А.В.Полякова не противоречит. Скорее всего, Андрей Вячеславович живёт в мире «недействующего законодательства», куда причислены всякие Аристотели, Бентамы и Декарты, а также принципы права.

Также Сергей Александрович зачем-то не удержался от отеческого предостережения адвокатов от искусственного инициирования защитником конфликта с судьёй. Из такого радения за адвоката напрашивается предположение, что судья по своей природе существо злобное и мстительное, и если что-то не так сделает адвокат, то судья расценит это как «искусственное инициирование защитником конфликта» и обязательно отомстит адвокату в форме причинения вреда подсудимому. Если это предположение ложное, то и не надо давать такие советы адвокатам. Если это предостережение верно, то следуя ему, адвокат должен играть роль предупредительного слуги у судьи, чтобы как бы чего ещё худшего не вышло для подсудимого.

  

Образованность адвоката Генри Марковича Резника не подлежит сомнению. И не найти такого человека, который бы рискнул засомневаться в истинности утверждений Генри Марковича. Полезнее для всякого сразу согласиться со всеми его утверждениями и не тратиться на умственные «игры». Если сказал, что рассуждения (обоснования) Андрея Вячеславовича есть «игра ума», то так тому и быть – «игра ума». Просто Генри Маркович установил факт: Андрей Вячеславович «играет умом». Мы не должны за Генри Марковича додумывать, хорошо или плохо Андрею Вячеславовичу «играть умом». Это простой, нейтральный к окружающей среде физиологический факт, возможно, эстетического свойства. Остаётся только сожалеть о том, что нам никто не говорит, а отправлением (функционированием) каких иных органов (кроме ума) должно что-либо «обосновываться». Генри Маркович утверждает, что Андрей Вячеславович попытался обосновать необязательность судебных прений. Попытался обосновать, следовательно, не обосновал. Если бы обосновал, то это уже была бы не попытка. Если не обосновал, то так тому и быть – не обосновал. Иначе можно прослыть, по меньшей мере, чудаком, если разбираться в «силлогизмах» Андрея Вячеславовича.

Генри Маркович утверждает, что «назначение и место прений в состязательном судебном процессе за последние несколько веков не изменились». Конечно, никто не сомневается в том, что суд (судебный процесс) для того и придуман в старинные времена, чтобы в нём прениться. Но Генри Маркович считает, что у Андрея Вячеславовича мнение другое. Если другое, то так тому и быть.

Девяносто девять процентов профессиональных участников судебных процессов имеют смутное представление о понятии «доказательство», а тем более о таком отправлении человеческого организма как «исследование доказательств». Но Генри Маркович категорически пояснил, что исследование доказательств есть («то есть») собирание и проверка доказательств. Видимо, Андрей Вячеславович не относится к оставшемуся одному проценту посвящённых в истину о доказательствах.

Генри Маркович утверждает, что в действующем(!) законе есть «легальное»(!) определение судебных прений, а также в законе с «предельной ясностью» раскрыто содержание выступлений сторон. И если Андрей Вячеславович такого определения не нашёл, а «легальное» содержание прений для него осталось покрыто мраком, то это вопрос его рассудительных и зрительных возможностей, особенностей «игры ума». Остаётся признать: есть «легальное»(!) определение судебных прений и их предельно ясное содержание.

Генри Маркович утверждает: «Речь адвоката-защитника – ответ на речь прокурора. В своей речи государственный обвинитель излагает суду своё окончательное мнение по существу обвинения, квалификации преступления и назначению подсудимому наказания». Из этого утверждения неумолимо следует, что любой произнесённый прокурором набор слов на так называемой стадии судебных прений будет рассмотрен (оценён, определён) как судебная речь прокурора. И на этот любой набор слов должен «ответить» адвокат. Вот (типичная) речь прокурора: Окончательное мнение по существу обвинения – вина подсудимого по предъявленному обвинению доказана всей совокупностью доказательств, исследованных в суде. Раз. Деяния подсудимого квалифицируются по статье такой-то уголовного кодекса. Два. Прошу назначить подсудимому такой-то срок содержания в узилище. Три.

Держать ответ на слова прокурора, согласно Генри Марковичу, и будет «функцией» адвоката в прениях. Причём, если речь прокурора всегда нравится судье, то «функция» адвоката в прениях ещё должна понравиться судье. Если судье не понравилось, как адвокат пренится, то судья может расценить такую «функцию» адвоката как отказ участвовать в прениях. И тогда, как утверждает Генри Маркович, судья его заменит «коллегой по назначению». Генри Маркович так и называет адвоката-назначенца «коллегой». Не предателем адвокатуры, а «коллегой»; не изменником профессионального долга адвоката, а «коллегой». Если «коллега», то так тому и быть – «коллега».

Генри Маркович утверждает: «Прения сторон – обязательная часть судебного разбирательства, и А.В. Поляков на этот счёт сильно заблуждается». Так тому и быть – заблуждается. «Блуждание мысли» к чему только ни приведёт.

  

О личном. Личное, оно и есть личное. Всё «личное» тонет в статистике судебных приговоров.

Вот такая «игра ума» у разных вице-президентов Федеральной палаты адвокатов России. А Андрей Вячеславович о «большой и малой посылках».

  

Однако адвокат Игорь Николаевич Пастухов (единственный из пяти адвокатов не вице-президент Федеральной палаты адвокатов России), в общем, в отличие от других четырёх адвокатов согласился с истинностью выдвинутых Андреем Вячеславовичем тезисов. Хотя аргументация Игоря Николаевича значительно уступает масштабности Андрея Вячеславовича. Тонким аргументом у Игоря Николаевича и, соответственно, слабозащитным для адвоката является вопрос об «исполнении воли доверителя» или о согласованном с доверителем решении. Всякий подсудимый находится в состоянии «порока воли и сознания». Поэтому осуждённый легко может заявить, что он был введён в заблуждение адвокатом и так далее. Собственно, такой пример и был приведён Игорем Николаевичем. Для оценки поведения адвоката есть куда более надёжные и веские аргументы, а именно сам ход судебного процесса. В первую очередь надо выяснить, а был в зале судебного заседания судебный процесс или там происходило какое-то иное деяние лицедеев с драматическим либо трагическим исходом для подсудимого. И только логика действительного процесса приводит к выбору правильного процессуального решения.

  

Примечание. Об «идеях» вице-президентов. Является общеизвестным геополитическим фактом, как в нашей стране одному подбрасывали идейки, и так набросали, что страна развалилась.

Дополнение. В указанном номере «Новой адвокатской газеты» (http://www.advgazeta.ru/arch/160/1219) под заголовком «Обязанность, а не право» опубликованы заключения Квалификационной комиссии Адвокатской Палаты г. Москвы по дисциплинарным производствам в отношении адвоката Цакаева Ш.Ш. и адвоката Тепловодского С.В., а также Кассационное определение ВС РФ от 31 мая 2010 г. № 41-О10-47сп. Вероятно, тот, кто предоставил эти материалы редакции газеты, убеждён, что они имеют отношение к теме, рассмотренной А.В.Поляковым. С другой стороны мы не должны предполагать, что эти материалы опубликованы в расчёте на то, что их никто не будет читать. Их прочитали и, например, заключение Квалификационной комиссии в отношении адвоката Тепловодского С.В. проанализировано ниже.

Часть вторая. Судейские и адвокатские ходы в «деле о прениях»

  

Ход 1. Федеральный судья направил адвокату, уполномоченному на возбуждение дисциплинарного производства в отношении адвокатов, представление в отношении адвоката Эн. В представлении написано:

В судебном заседании по окончании стадии судебного следствия и выступления в судебных прениях государственного обвинителя и представителей потерпевших адвокат Эн в нарушение принятых на себя обязательств по защите подсудимого отказался от выступления в судебных прениях, мотивируя свой отказ несогласием с действиями председательствующего по делу федерального судьи в ходе судебного следствия. Несмотря на неоднократные разъяснения со стороны председательствующего адвокату Эн о недопустимости отказа от принятых на себя обязательств по защите интересов подсудимого, выражающегося в отказе от выступления в судебных прениях с защитной речью в интересах подсудимого, адвокат отказался от выступления в судебных прениях, чем нарушил как право подсудимого на защиту, так и принятые на себя обязательства на основании заключённого соглашения на защиту подсудимого. В связи с указанными действиями адвоката председательствующий вынужден был возобновить судебное следствие и отстранить адвоката Эн от дальнейшей защиты интересов подсудимого в судебном заседании, которое суд был вынужден отложить для предоставления подсудимому возможности в установленный законом срок заключить соглашение на свою защиту с иным адвокатом. Согласно части 7 статьи 49 УПК России адвокат не вправе отказаться от принятой на себя защиты подозреваемых, обвиняемых. Однако адвокат Эн это требование закона нарушил, что повлекло отстранение адвоката от дальнейшей защиты подсудимого. Полагаю необходимым довести до вашего (уполномоченного адвоката) сведения факты ненадлежащего исполнения адвокатом Эн профессиональных обязанностей для принятия решения о дисциплинарной ответственности указанного адвоката и недопущения подобных ситуаций в дальнейшем при рассмотрении судами уголовных дел.

К представлению был приложен протокол судебного заседания за тот день, когда адвокат был отстранён от участия в судебном процессе.

  

Ход 2. Поскольку для произнесения судебной речи в роли защитника федеральный судья против воли подсудимого назначил адвоката Эй, и адвокат Эй удовлетворил процедурную потребность судьи, то адвокат Эн обратился в суд адвокатской корпорации с предложением лишить адвоката Эй статуса адвоката, как внутреннего врага профессионального правозаступничества и предателя адвокатуры.
В обращении адвоката Эн написано следующее.
Всякий адвокат, как профессиональный участник судебного процесса, как лицо, имеющее высшее юридическое образование и выдержавшее профессиональное испытание на звание адвоката, не может не знать российских законов и правил адвокатской профессии. Поэтому всякий адвокат, нарушающий законы и правила, нарушает их не по ошибке, а исключительно умышленно в целях причинения вреда правоохраняемым интересам других лиц.

Адвокат Эн обвиняет адвоката Эй в том, что тот нарушил профессиональные правила поведения адвоката, установленные Кодексом профессиональной этики адвоката (КПЭА) и основанные на традициях адвокатуры, а именно:
(1) Адвокат при всех обстоятельствах должен сохранять честь и достоинство, присущие его профессии (пункт 1 ст. 4 КПЭА);
(2) Адвокат должен избегать действий (бездействия), направленных к подрыву доверия (пункт 2 ст. 5 КПЭА);
(3) При осуществлении профессиональной деятельности адвокат обязан честно, разумно, добросовестно, квалифицированно, принципиально и своевременно исполнять свои обязанности (подпункт 1 ст. 8 КПЭА);
(4) Адвокат строит свои отношения с другими адвокатами на основе взаимного уважения и соблюдения их профессиональных прав (пункт 1 ст. 15 КПЭА);
(5) Адвокату прежде всего необходимо вести себя как порядочному человеку, никогда не утверждать чего-нибудь противного истине, не унижать себя лживыми изворотами, не позволять себе ни малейшего обмана (правило изложено в книге «Правила адвокатской профессии в России», составленных членом Совета присяжных поверенных округа Московской судебной палаты Александром Николаевичем Марковым и изданных в 1913 голу. Правило приводится по указанной Книге, изданной издательством «Статут» в 2003 году в качестве приложения к журналу «Вопросы адвокатуры» с указанием страницы и номера фрагмента: Правила адвокатской профессии в России, 2003 год, с. 22, фрагмент 12);
(6) На адвокате лежит прежде всего обязанность защищать честь, достоинство и привилегию того сословия, к которому он принадлежит – адвокатуру (Правила адвокатской профессии в России, 2003 год, с. 22, фрагмент 13).

Правила адвокатской профессии были нарушены адвокатом Эй в судопроизводстве по уголовному делу в отношении подсудимого Икс, у которого было заключено соглашение на оказание юридической помощи с адвокатом Эн.

Адвокат Эн неоднократно подавал возражения на действия председательствующего в связи с недопустимостью нарушения порядка судопроизводства. Когда стало очевидным, что председательствующий вывел судебный процесс за пределы законности, то есть когда федеральный судья пренебрёг своим долгом судьи, проявляет сознательное и последовательное отрицание основополагающих принципов уголовного судопроизводства, открыто и явно возложил на себя функции обвинения, адвокатом-защитником был заявлен отвод федеральному судье. Однако и после заявленного отвода председательствующий не начал судебное следствие, как того требует порядок судопроизводства. После заявления адвоката Эн о невозможности участия в прениях в связи с изначальным нарушением самого права на защиту, отсутствием состязательности сторон и беспристрастности суда федеральный судья по ходатайству прокурора принял решение об отстранении адвоката Эн от дальнейшего участия в судебном заседании, обязав [подсудимого] Икс заключить соглашение с другим адвокатом, предупредив, что если такое соглашение заключено не будет, то судья назначит подсудимому защитника в порядке ст. 51 УПК РФ.

В очередное судебное заседание в зал судебных заседаний прибыл адвокат Эй и занял место для адвоката-защитника. Адвокат Эй отказался общаться и с адвокатом Эн, и с подсудимым.

Любой адвокат не может не знать, что даже если подсудимый и попросил бы суд обеспечить ему адвоката-защитника, то и в этом случае адвокат обязан получить согласие у подсудимого на своё персональное участие в судебном процессе в качестве защитника, ибо против воли подсудимого нельзя быть его защитником. Адвокат при отсутствии просьбы и согласия на участие адвоката по назначению в качестве защитника вообще не имеет права вступать в судебный процесс. Однако адвокат Эй принял участие в судебном заседании под видом защитника подсудимого Икс, который в начале судебного заседания сделал в письменной форме заявление об отказе от каких бы то ни было адвокатов-защитников, назначаемых им судом против их на то желания. Однако ни судья, ни адвокат Эй заявление подсудимого во внимание не приняли.

Адвокат Эй не может не знать условий статьи 51 УПК России, когда участие защитника в уголовном судопроизводстве обязательно. Однако адвокат Эй принял участие в судебных заседаниях вопреки этим условиям, только во исполнение желания федерального судьи лишить подсудимых адвокатов-защитников, которым они доверяют, и вынести приговор при полном профессиональном процессуальном попустительстве адвоката-назначенца.

Самоё вступление в судебный процесс адвоката Эй есть нарушение правил адвокатской профессии. Адвокат не может не знать, что принимая к своему производству дело, которые ранее велись его коллегой, прежде всего, адвокат обязан выяснить, прекращены ли отношения его подзащитного с прежним адвокатом, и только тогда, в зависимости от полученных сведений, может принять дело (Правила адвокатской профессии в России, 2003 год, с. 297, фрагмент 1073).

Адвокат не может не знать, что обеспечение права на защиту обвиняемому в совершении преступления лежит на государстве, в данном случае на суде. И адвокат во всех случаях обязан всячески воспрепятствовать суду, не исполняющему эту государственную обязанность, а не потворствовать этим нарушениям и не имитировать соблюдение права на защиту, действуя против воли подсудимого, в обстановке явного недоверия к адвокату. При таких обстоятельствах адвокат должен ещё до начала судебного заседания письменно представить суду причины невозможности своего участия в судебном процессе в качестве защитника вопреки воле подсудимого, безоговорочно поддерживать отказ подсудимого от его помощи и не вступать в судебный процесс в качестве его участника. Беспринципное, вопреки публичному назначению адвокатуры, следование адвокатом Эй указаниям судьи в судебных заседаниях есть нарушение адвокатом правил осуществления профессиональной деятельности. Адвокат при всех обстоятельствах обязан указывать суду (судье) на недопустимость нарушения судом (судьёй) чьих-либо прав и правоохраняемых интересов. В этом и заключается публичное назначение адвокатуры как института гражданского общества.

Является юридической аксиомой положение, что из невозможного обязательств не возникает, как противоправные требования одного не возлагают на другого юридической обязанности. Поэтому нельзя признавать, что адвокат Эй принял на себя защиту подсудимого, и рассматривать действия адвоката Эй в судебном заседании как профессиональные процессуальные действия адвоката-защитника, поскольку такое участие в судебных заседаниях явно противоправно. Участие адвоката Эй в судебных заседаниях под видом адвоката-защитника не должно влечь никаких процессуально-правовых последствий.

Однако, даже противоправно приняв участие в судебных заседаниях под видом защитника, адвокат Эй не посчитал, что на него распространяется правило адвокатской профессии, согласно которому «обязанности адвоката, установленные законодательством, при оказании им юридической помощи бесплатно в случаях, предусмотренных этим законодательством, или по назначению органа дознания, органа предварительного следствия или суда не отличаются от обязанностей при оказании юридической помощи за гонорар» (пункт 8 ст. 10 КПЭА). Этот адвокат не пожелал встречаться с подсудимым, хотя такие встречи и беседы являются первейшей обязанностью любого адвоката. Предварительная, до начала судебного разбирательства, встреча адвоката с лицом, защиту которого он полагает осуществлять, есть форма подготовки адвоката к судебному процессу и необходимая мера для изучения материалов дела. Избегание адвокатом встречи с лицом, предположительно которого он намеривается защищать в судебном процессе, должно рассматриваться как нежелание адвоката предварительно изучать материалы судебного дела. Ибо нельзя осуществлять юридическую защиту без выяснения отношения лица к предъявленному обвинению. В связи с таким отношением адвоката к своим профессиональным обязанностям ещё в 1964 году Московская городская коллегия адвокатов вывела правило, что «участие адвоката в рассмотрении дела без предварительного изучения материалов этого дела влечёт дисциплинарное взыскание» (цитируется по: «О дисциплинарной практике Московской городской и областной коллегий адвокатов на 1963-1971 годы», фрагмент 86, опубликованной в журнале «Вопросы адвокатуры», № 33 (3) за 2003 год, С. 57).

Если правила адвокатской профессии предписывают, что закон и нравственность в профессии адвоката выше воли доверителя, никакие пожелания, просьбы или требования доверителя, направленные к несоблюдению закона или нарушению правил профессии адвоката, не могут быть исполнены адвокатом, то тем более, никакие требования федерального судьи, направленные к несоблюдению закона или нарушению правил адвокатской профессии, не могут быть исполнены адвокатом. А выполнение таких требований адвокатом есть попрание чести и достоинства не только адвоката, но и адвокатуры как института гражданского общества; отказ от независимости адвокатуры; подрыв доверия к адвокатуре и к каждому адвокату, в частности. И такое поведение адвоката есть измена профессиональному долгу адвоката. Ибо на адвокате лежит прежде всего обязанность защищать честь, достоинство и привилегию того сословия, к которому он принадлежит – адвокатуру (Правила адвокатской профессии в России, 2003 год, с. 22, фрагмент 13).

Адвокат Эй, приняв участие в судебных заседаниях, фактически активно способствовал нарушению судом права на защиту подсудимых, хотя первая обязанность любого адвоката - следить за соблюдением закона именно судом. Адвокат Эй по указанию федерального судьи подменил адвоката-защитника, которому доверяет подсудимый, именно в момент, когда федеральному судье понадобилось, чтобы адвокат произнёс судебную речь. И адвокат Эй удовлетворил желание федерального судьи. Слова под видом судебной речи адвокат Эй произнёс, обеспечив судье имитацию судебного разбирательства.

Каждый адвокат обязан соблюдать сложившиеся в адвокатуре обычаи и традиции. Эти обычаи и традиции адвокатуры требуют от адвоката Эн назвать поступок, который совершил адвокат Эй, предательством интересов адвокатуры.

Адвокат по предъявленному обвинению в силу правил адвокатской профессии должен принять все меры к тому, чтобы опровергнуть и доказать его неправильность (Правила адвокатской профессии в России, 2003 год, с. 23, фрагмент 14). Поскольку каждый должен знать от чего защищаться в полном объёме, а в объём обвинения изначально должна входить и испрашиваемая мера наказания, то адвокат Эн посчитал, что адвокат Эй за совершённый им проступок должен быть лишены статуса адвоката (прекращение статуса). В целях наиболее эффективного (результативного) исполнения адвокатом указанного правила, то есть своей защиты, адвокат Эн попросил:
(1) возбудить дисциплинарное производство не только против адвоката Эй, но и против самого адвоката Эн. Ибо если адвокат Эй свои деяния считает достойными звания адвоката, то тогда адвоката Эн надо признать клеветником, предателем и неспособным осознавать смысл и значение российского права, а также общественного назначения адвокатуры, и в силу этого (личностных пороков адвоката Эн) лишить статуса адвоката (прекратить статус адвоката), чтобы впредь такие как адвокат Эн не смогли омрачить профессиональную деятельность адвокатов, подобным адвокату Эй;
(2) поскольку федеральным судьёй направлено представление о возбуждении дисциплинарного производства в отношении адвоката Эн, то в целях процессуальной экономии, а также всестороннего рассмотрения вопросов соблюдения адвокатами правил профессии адвоката, рассмотреть дисциплинарное производство в отношении адвоката Эн совместно с дисциплинарным производством в отношении адвоката Эй.

  

Ход 3. Адвокат, уполномоченный на возбуждение дисциплинарного производства в отношении адвокатов, уведомляет адвоката Эн о поступившем представлении федерального судьи и возбуждает производство. Адвокат Эн не знает, как отнёсся уполномоченный адвокат на сообщение о предательстве адвоката Эй.

Примечание для непосвящённых. Уполномоченный адвокат нарушил традицию адвокатуры, согласно которой адвокат в первую очередь обязан рассмотреть обращение другого адвоката, а потом уже обращения королей, царей, президентов и судей.

  

Ход 4. Адвокат Эн направил в суд адвокатской корпорации на представление федерального судьи эпистолу следующего содержания (первая эпистола).

Федеральный судья, как особо доверенное лицо Президента Российской Федерации, не может не знать российских законов и назначения уголовного правосудия. И если федеральный судья нарушает российские законы, то такое нарушение фактически есть публичный призыв судьи не исполнять российские законы, не верить государственному правосудию и есть предательство доверия Президента России. С таким поведением судьи ни один адвокат не должен соглашаться. И тем более ни один адвокат не может быть немым свидетелем антиправосудных деяний судьи в судебных заседаниях. Быть защитником справедливого суда обязывают адвоката и правила, и самоё назначение адвокатской профессии. Адвокат не только вправе, но и обязан принять меры к тому, чтобы поставить судью в границы приличия и законности, если судья, забывая свой долг, вместо того чтобы охранять достоинство и права лиц, имеющих с ним дело, сам допускает попрание этого достоинства и нарушение этих прав. Это правило изложено в книге «Правила адвокатской профессии в России», составленной членом Совета присяжных поверенных округа Московской судебной палаты Александром Николаевичем Марковым и изданной в 1913 голу. Правило приводится по изданию 2003 года, выпущенному издательством «Статут» в качестве приложения к журналу «Вопросы адвокатуры», с. 22-23, фрагмент 13.

Это правило как компактное ядро адвокатской профессии осталось неизменным и спустя сто лет. Комментаторы Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», характеризуя принцип законности в деятельности адвокатуры, предписали, что адвокат в ходе осуществления профессиональной деятельности выявляет нарушения закона со стороны судов, органов прокуратуры, предварительного следствия, иных субъектов правоприменительной деятельности и добивается устранения таких нарушений и восстановления прав и законных [правоохраняемых] интересов (Научно-практический комментарий к Федеральному закону «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» / Под редакцией Д.Н.Козака; авторский коллектив: Козак Д.Н., Гагарин Н.А., Макаров А.М., Палеев М.С., Резник Г.М. и Семеняко Е.В. – М.: «Статут», 2003. – С. 21-22).

Такое выявление нарушений и реагирование на них со стороны адвокатуры как института гражданского общества есть «форма установления контроля со стороны населения страны за деятельностью органов государственной власти, иных государственных органов и организаций» (Указанный Комментарий, с. 20).

Таким образом, сущность адвокатуры, её назначение есть осуществление публичного безвластного надзора за осуществлением правосудия.

Адвокат Эн во время судебных заседаний всего лишь исполнял свои профессиональные обязанности, свой адвокатский долг, что доказывается самим содержанием составленных им процессуальных бумаг. В этих бумагах доказано нарушение федеральным судьёй правил судопроизводства и в итоге отсутствие судебного процесса как такового, а не только так называемых судебных прений.

Чтобы обвинять адвоката Эн в том, что он якобы отказался демонстрировать перед судьёй (не перед присяжными заседателями) свои навыки в ораторском искусстве, заявитель, то есть федеральный судья, должен доказать, что все предыдущие стадии судебного процесса имели место, в частности: были определены судьёй обстоятельства, подлежащие доказыванию; государственный обвинитель доказывал какие-либо из этих обстоятельств; судья не выполнял в судебных заседаниях функции государственного обвинителя; судья не воспрепятствовал стороне защиты представлять доказательства.

Адвокат Эн никогда не отказывался от выступления в прениях. Напротив, это федеральный судья лишил адвоката самой процессуальной возможности выступать в прениях. Введённый же федеральным судьёй в судебное заседание под видом защитника подсудимого адвокат Эй в угоду стороне обвинения и самому судье имитировал судебные прения и в своих высказываниях фактически занял позицию во вред подсудимому, чем помог федеральному судье вынести обвинительный приговор и затруднил его обжалование.

Федеральный судья явно не ожидал, что адвокат может требовать от судьи соблюдать правила судопроизводства. Не желая следовать предписаниям процессуального закона, судья отстранил от участия в судебных заседаниях адвоката Эн и обеспечил вместо него присутствие под видом защитника адвоката Эй. На действия адвоката Эй, как презревшего свой адвокатский долг и занявшего предательскую позицию в отношении всей российской адвокатуры, адвокатом Эн подана жалоба в суд корпорации адвокатов с тем, чтобы адвокат Эй был лишён статуса адвоката.

Федеральный судья в представлении просит у корпорации адвокатов одобрения и защиты своих судейских деяний в виде привлечения адвоката Эн к дисциплинарной ответственности и «недопущения подобных ситуаций при рассмотрении судами уголовных дел». Поскольку адвокат Эн и впредь намерен быть верным профессиональному долгу, то «подобные ситуации при рассмотрении судами уголовных дел» будет обязательно допускать. Поэтому единственный способ защиты воззрений федерального судьи на место адвокатуры в российском правосудии – это прекращение профессионального статуса адвоката Эн.

Поскольку дисциплинарное производство в отношении адвоката Эн затрагивает профессиональные интересы адвоката Эй, то адвокат Эн попросил рассмотреть дела в отношении обоих адвокатов совместно. Ибо в каждом из этих дисциплинарных производств необходимо будет рассмотреть одни и те же обстоятельства (факты), включая правила адвокатской профессии. При раздельном рассмотрении дисциплинарных производств любое первое рассмотрение приведёт к ненужности (процедурной бессмысленности) рассмотрения второго производства. Так, если, например, вначале рассмотреть представление федерального судьи, сделав это, соответственно, без участия адвоката Эй, и признать, что судья допустил судейский произвол, а адвокат Эн следовал своему профессиональному долгу, то из самого факта этого признания следует, что адвокат Эй нарушил правила адвокатской профессии. И это решение фактически лишит адвоката Эй возможности защищаться в дисциплинарном производстве, возбуждённом в отношении него.

  

Ход 5. Начальный орган суда адвокатской корпорации назначил заседание по представлению федерального судье.

  

Ход 6. Адвокат Эн представил в начальный орган адвокатского суда вторую эпистолу со следующими доводами.

Федеральный судья обвиняет адвоката Эн в тяжком проступке, а именно в отказе от принятой на себя защиты. Обвиняет бездоказательно, поскольку это обвинение ложное как по форме, так и по содержанию. Судья утверждает, что адвокат отказался от выступления в судебных прениях.

Отказаться можно только от того, что может быть осуществлено. Если же судьёй не велось судебное следствие, то не может быть и прений, так как для прений просто нет предмета. О каком разборе доказательств может идти речь, если сторона обвинения была судьёй освобождена от определения предмета доказывания, от пояснения доказательственного значения материалов дела? Судья под видом исследования доказательств по своему усмотрению выбрал из материалов дела отдельные документы и продиктовал их названия секретарю. Стороне защиты судья отказал в праве ссылаться на собранные доказательства, а точнее вообще представлять доказательства. Сфальсифицированные на стадии предварительного следствия утверждения и свидетельства, что-то вроде улик, представленные под видом доказательств, судья исключить отказался без какого-либо разумного обоснования. Обоснования (доказывания) стороны защиты судьёй были просто проигнорированы. При таких условиях прения невозможны.

О чём может говорить адвокат-защитник в прениях, если судебного следствия не было? Только о том, что следствия не было, что не было доказывания и состязания, не было суда. Но такая речь – это уже вовсе не прения, это обращение к суду совсем по другому поводу. А таких обращений в этом деле со стороны защиты предостаточно.

Для того, чтобы выступать в прениях, нужно провести судебное следствие по правилам уголовного судопроизводства, а не по правилам, известным только судье. Именно об этом и было заявлено суду. Судья лишил адвоката возможности оценивать и анализировать что-либо, относящееся к судебному следствию, быть участником судебного следствия.

Судья утверждает, что адвокат отказался от принятых на себя обязательств по юридической защите подсудимого. Под отказом от защиты судья понимает отсутствие защитительной речи, то есть такой момент судебного процесса, который всецело зависит от природных способностей (возможностей) человека. Если утверждение судьи «непроизнесение речей есть отказ от защиты" верно, то всё, что делал адвокат до такого «отказа», «или непроизнесения», есть адвокатская защита правильная и вполне устраивающая судью. Иначе, если следовать логике судьи, то соответствует правильной защите все возражения адвоката на действия председательствующего, отвод судье и все заявления адвоката, включая заявление адвоката о лишении его председательствующим возможности участия в прениях. Хотя, если быть последовательным в рациональных (пропорциональных) суждениях, или в логике, то непременно надо признать, что самоё заявление адвоката о невозможности участия в так называемых прениях и есть форма, способ, особый случай участия в этих самых прениях.

Кстати, в одном из уголовных судебных всероссийски известных процессов судья именно расценил заявление адвоката о невозможности участвовать в судебных прениях по причине отсутствия судебного следствия как форму участия адвоката в прениях, проанализировав это заявление адвоката в вынесенном приговоре. А заявление о невозможности участвовать в прениях не помешало тому же адвокату представить суду формулировки по вопросам, разрешение которых необходимы при постановке приговора.

Если же посмотреть на представление судьи с банальной (простой, обыденной, привычной) нормативистской стороны (наличия в законе статей), то судья не указывает норму права, которой установлена непременная обязанность защитника выступать в прениях, тем более при любом, самом абсурдном, процессуальном состоянии дела. Такой нормы не существует и каждый разумный юрист об этом знает. Как нет и нормы, приравнивающей отсутствие защитительной речи на стадии судебных прений к отказу от принятой на себя защиты. То есть судья попросту не доказывает выдвинутый им обвинительный тезис, полагая, что члены квалификационной комиссии воспримут за доказывание любую ссылку на какую-нибудь статью из Уголовно-процессуального кодекса России, содержащую запрет адвокату отказываться от принятой на себя защиты. Судья применяет негодную (ложную) импликацию: если адвокат не произнёс привычные для судьи слова под видом судебной речи, как все адвокаты делали до него, то адвокат отказался от защиты подсудимого, а если адвокат отказался от защиты, то адвоката надо отстранить от участия в судебном производстве и назначить другого адвоката против воли подсудимого, лишь бы адвокат произнёс слова под названием «речь» и, конечно, заявил бы в такой «речи», что подсудимый «чище альпийских снегов».

Сам по себе отказ от принятой защиты недопустим, это непреложная истина. Но нельзя называть отказом от защиты требование к суду вести судебное следствие по правилам судопроизводства. Судья не может обвинять адвоката в отказе от защиты, если сам судья этой защите сознательно и системно препятствует, явным образом возложив на себя функции стороны обвинения. То есть сам судья жалобой на адвоката пытается прикрыть собственное нарушение закона, выразившееся в неисполнении обязанности обеспечить осуществление права на защиту путем соблюдения принципов судопроизводства.

Ни одно из возражений против действий председательствующего не было принято судьей во внимание. Ходатайства адвоката отклонялись по надуманным причинам, без всякой связи с логикой и правом. Самоё такое отклонение ходатайств было явным нарушением права на защиту подсудимого и лишением адвоката-защитника исполнять свои профессиональные обязанности. После исчерпания всех доступных средств противодействия произволу судьи адвокат Эн заявил отвод федеральному судье, который был отклонен фактически без всякого анализа изложенных в отводе обоснований.

Как следует из практики рассмотрения дисциплинарных производств в отношении адвокатов заявление отвода судье является последним доступным процессуальным механизмом защиты прав и правоохраняемых интересов доверителей в судебном разбирательстве. Использование такого механизма означает утрату доверия к субъекту, принимающему самые значимые для подсудимого процессуальные решения в уголовном судопроизводстве.

В качестве причины отклонения заявленного отвода федеральный судья указал, что доказательств личной или иной прямой заинтересованности судьи в исходе дела защитником и обвиняем предъявлено не было. Вместо анализа и опровержения представленных в заявлении об отводе доказательств предвзятости и заинтересованности в исходе дела судья лишь отметил, что доводы защитника не подлежат «правовой оценке» и содержат «субъективную личную оценку защитника и обвиняемого принятых судьей решений». Такая имитация рассмотрения заявления об отводе судье не может быть признана предоставлением стороне защиты возможности реализации права на рассмотрение заявленного отвода по правилам уголовного судопроизводства. Своими действиями федеральный судья окончательно поставил подсудимых и их защитников в бесправное положение, что и повлекло беспредметность принятия каких-либо последующих решений и совершения действий.

Касательно вопроса о якобы обязательном произнесении адвокатом защитительной речи при любых обстоятельствах дела, адвокат Эн обратил внимание на следующие аргументы:
1) Ни уголовно-процессуальный закон России, ни Кодекс профессиональной этики адвоката не содержат норм, вменяющих адвокату обязанность произнесения защитительной речи на стадии судебных прений. Речь защитника, так же как участие в прениях подсудимого, – право (составная часть права на защиту), но не обязанность.
2) О важной, но вместе с тем не всегда необходимой роли защитительной речи высказывались мэтры российской адвокатуры Владимиров Леонид Евстафьевич, Пороховщиков Пётр Сергеевич и Гребенщиков Михаил Григорьевич, чьи труды являются источниками правил адвокатской профессии в России.
3) Произнесение пустой речи, не содержащей разбора судебного следствия (в силу отсутствия такового), есть прямая помощь неправедному судье и стороне обвинения в имитации всестороннего, объективного и справедливого разбирательства, то есть является истинным нарушением права на защиту и правил адвокатской профессии.
4) Известные судебные акты, которыми неоднократно отменялись приговоры нижестоящих судебных инстанций из-за отказа защитника участвовать в прениях, не являются источниками правил адвокатской профессии. Кроме того, в означенных судебных актах обращается внимание судов на необходимость выяснения мотивов (причин) отказа защитника от участия в прениях, на установление обстоятельств, подтверждающих согласование позиции защитника со своим подзащитным относительно участия в прениях. То есть высшие органы судебной власти признают эти обстоятельства важными для определения, имело ли место нарушение права на защиту или нет.
5) Аналогия. Предметом рассмотрения квалификационных комиссий различных адвокатских палат несколько раз становились сообщения о фактах отказа адвокатов подписывать протоколы следственных действий. Квалификационные комиссии указывали, что уголовно-процессуальное законодательство не возлагает на обвиняемого и защитника процессуальную обязанность подписывать протоколы следственных (процессуальных) действий, а отказ участника следственного действия (обвиняемого, защитника) подписать протокол этого действия не влечет сам по себе признания производства следственного (процессуального) действия незаконным. Еще одним примером является рассмотрение дисциплинарных дел в связи с отказом адвоката от подписки о неразглашении сведений предварительного следствия. Во всех случаях квалификационные комиссии выясняют обстоятельства и цели защиты, обусловившие её действия. Очевидно, что приведенные в качестве примера действия защитников не могут быть обусловлены капризом или пренебрежением своей обязанностью защищать. Вместе с тем, защитники не могут быть принуждены к формальному исполнению своих профессиональных обязанностей, поскольку добросовестность, принципиальность, активность и своевременность исполнения этих обязанностей предполагает активное воспрепятствование произволу следственных или судебных органов всеми не запрещенными уголовно-процессуальным законом средствами и способами защиты.

Рассмотрение этого дисциплинарного дела исключительно важно для всей российской адвокатуры и для системы отправления правосудия в целом. Считаю, что ясная и взвешенная оценка рассматриваемой ситуации с точки зрения применения правил адвокатской профессии – назревшая необходимость. Нельзя содействовать судьям, не желающим вести судебное следствие, отстраняющим от защиты по своему усмотрению и без правового дозволения неудобных адвокатов и назначающих подсудимым помимо их воли других, удобных для судьи, адвокатов. Потому что такое содействие ведет к единственно возможному результату – беспрепятственному вынесению неправосудных приговоров.

Примечание. Касательно судебных речей. Нынешний Уголовно-процессуальный кодекс никак не определяет содержание речей: Прения – это речи, да ещё реплики, а речи и реплики есть прения. Собственно, о чём нужно говорить в речах, и зачем они нужны, современный закон умалчивает. Однако тайну действующего закона можно узнать через недействующий закон:
«Судебное следствие завершается прениями по существу рассмотренных и поверенных доказательств» - Статья 735. Устав Уголовного Судопроизводства, Книга II. – Порядок производства в общих судебных местах. Глава Восьмая. О заключительных прениях по судебному следствию.
То есть не прения после завершения судебного следствия, а судебное следствие завершается прениями. Прения – часть, элемент судебного следствия.
Прения (речи) есть завершение судебного следствия, то есть венец строительства здания, которое называется судебный процесс. Но как можно построить стены знания, если нет фундамента; как можно сделать крышу, если нет стен. От адвоката Эн судья потребовал покрыть крышей нечто без фундамента и стен. И когда судья обиделся на то, что адвокат Эн не стал воздвигать фальшивую процессуальную крышу, то обратился за помощью сначала к своим идейно-правовым соратникам среда адвокатов, а потом и в суд адвокатской корпорации, чтобы пресечь среди адвокатов всякое недовольство судейским произволом.

  

Ход 8. Начальный орган суда адвокатской корпорации, начав слушание производства в отношении адвоката Эн, решил слушание отложить на другое время, предложив всем дополнительно подготовиться к слушаниям этого дела.

  

Ход 9. Адвокат, уполномоченный на возбуждение дисциплинарного производства в отношении адвокатов, известил адвоката Эн об отказе в возбуждении дисциплинарного производства в отношении адвоката-назначенца Эй. В своём извещении уполномоченный адвокат написал:
Разъясняется, что в соответствии с подпунктом первым пункта 1 статьи 20 Кодека профессиональной этики адвоката жалоба, поданная адвокатом, является допустимым поводом для возбуждения дисциплинарного производства, если она содержит информацию о нарушении другим адвокатом этических норм и правил, перечисленных в статье 15 этого Кодекса (употребление выражений, умаляющих честь, достоинство или деловую репутацию другого адвоката в связи с осуществлением им адвокатской деятельности, обсуждение с лицами, обратившимися за оказанием юридической помощи, и с доверителями обоснованности гонорара, взимаемого другим адвокатом и пр.). ваше обращение указанной информации не содержит. Согласно подпункту первому пункта 1 этой же статьи 20 и применительно к обстоятельствам, изложенным в Вашем обращении, допустимым поводом для возбуждения дисциплинарного производства является жалоба, поданная в адвокатскую палату доверителем адвоката. Между тем от доверителя никаких жалоб на ненадлежащее оказание ему юридической помощи со стороны адвоката [Эй] не поступало. Достаточных оснований для возбуждения дисциплинарного производства в адвоката [Эй] не усматривается.

Примечание для непосвящённых.
Первое. Профессия адвоката не допускает, чтобы один адвокат «разъяснял» другому адвокату юридические законы. Кстати, также недопустимо, чтобы, например, судья в судебном процессе «разъяснял» права адвокату или прокурору. Судья, адвокат и прокурор являются профессиональными участниками судебного процесса, и предполагается, что они знают законы.
Второе. Уполномоченный адвокат решил не подвергать угрозе сложившийся порядок использования адвокатов-назначенцев в системе вынесения приговоров и кормления таких адвокатов на оплате по назначению.
Третье. Оказывается у адвоката-назначенца Эй был доверитель в лице подсудимого. Оказывается адвокат-назначенец Эй не паскудничал, как называл это один выдающийся российский политический деятель, а «оказывал юридическую помощь».

  

Ход 10. Адвокат Эн ко второму заседанию начального органа суда адвокатской корпорации представил третью эпистолу.
Третью эпистолу адвокат Эн разделил на три части.

Первая часть посвящена поводу возбуждения дисциплинарного производства (вопрос квази «права на иск»). Выдвинуто и обосновано три тезиса.

Первый тезис: «судья не вправе давать оценку исполнения обязательств адвоката перед доверителем». Судья не имеет «права на иск» к адвокату; судья ничего не ищет для себя от адвоката; судья не требует от адвоката никакого возмещения, никакого искупления в свой интерес.

Второй тезис: «участие в прениях сторон – право, но не обязанность стороны в процессе; отказ от произнесения речей допустим».
В частности, было отмечено, что оценка (логический разбор) доказательств может быть проведена в прениях сторон. Однако если сторона защиты лишена самой возможности что-либо оценивать, например, по причине непредставления стороной обвинения доказательств самого события преступления и, соответственно, отсутствия содержательного смысла речи государственного обвинителя в её судебном назначении, то и адвокат может заявить о невозможности участия в прениях, так как для защитительной речи отсутствует предмет, адвокату не о чем судить и делать умозаключения. Адвокат не обязан совершать все без исключения действия, упоминаемые в процессуальном законе. Коль в законе нет прямого запрета на отказ от произнесения речей в прениях, то нужно руководствоваться фундаментальным принципом права ubi jus incertum, ibi nullum (если закон неопределёнен, то закона нет; или если запрет не установлен, то запрета нет). Адвокат сам вправе избирать тот путь защиты и те её способы, которые считает правильными и необходимыми в сложившейся ситуации. Третий тезис: «окончание процесса (постановление приговора) возможно даже тогда, когда сторона отказалась от участия в прениях сторон, поскольку речи не формируют новых аргументов для умозаключений, содержащихся в приговоре».
При отказе от произнесения судебных речей у судьи не возникает препятствий для вынесения приговора, поскольку все доказательства были представлены на судебном следствии (коль скоро судья такое следствие завершил), все вопросы факта и права были поставлены, а стороны дали на эти вопросы соответствующие ответы. Таким образом, прения не формируют каких-либо новых аргументов для умозаключений, необходимых для постановления приговора, разве что могут дать дополнительное толкование уже сделанным выводам. Закономерен вывод о том, что окончание процесса возможно, если прения сторон не состоялись.

  

Вторая часть третий эпистолы посвящена тезису: «адвокат обязан мотивировать и обосновать своё деяние».

Адвокат как профессиональный участник судебного процесса обязан каждое своё деяние мотивировать, то есть указать побудительную причину своего деяния, и обосновать, то есть показать причинно-следственную связь между предшествующими деяниями участников судебного процесса, прежде всего судьи, и своим деянием, привести аргументы в необходимости своего деяния. Если, например, адвокат как форму своего правозаступничества решил избрать молчание (не произносить слов), то прежде чем приступить к деянию в форме молчания, адвокат обязан изложить причину своего последующего молчания. И таким образом адвокат обязан поступать по каждому возникающему в ходе судебного процесса вопросу. Если же адвокат не делает заявлений о причине своего молчания, то председательствующий должен оценить такое молчание как отсутствие адвоката в процессе.

Более того, прения должны считаться состоявшимся, если после выступления государственного обвинителя адвокату предоставлено слово для выступления в прениях, а адвокат делает заявление о невозможности выступления с судебной речью. В этом случае суд при постановлении приговора наряду с речью государственного обвинителя оценивает это заявление адвоката, а также сформулированные адвокатом предложения по вопросам, разрешаемых судом при постановлении приговора. Самоё неучастие в прениях не лишает адвоката права подать указанные предложения.

Игнорирование адвокатом какого-либо процессуально обусловленного деяния, тем более целой стадии судебного процесса, без какого-либо обоснования надо рассматривать как прихоть, произвол, сопоставимый с судейским произволом, реагировать на который обязан адвокат. Такой адвокатский произвол, в частности нереагирование на процессуальные нарушения судьи, должен всячески осуждаться.

Примечание: государственный обвинитель и адвокат-защитник пользуются равными процессуальными правами. Однако неизвестны случаи, чтобы суд не постановил приговор по причине фактического неучастия государственного обвинителя в судебных прениях. Ведь не может же ни один здравомыслящий человек признать обвинительной речью слова: «Вина подсудимых доказана. Прошу назначить наказание такое-то». Часто подобная речь государственного обвинителя сдабривается извлечениями из обвинительного заключения, что содержания (объёма смыслов) речи не меняет.

  

Третья часть третий эпистолы названа «Об участии адвоката в судебных прениях вообще и о ложности (неправильности) вывода о недопустимости отказа адвоката от участия в судебных прениях» и посвящена опубликованному в Новой адвокатской газете заключению Квалификационной комиссии Адвокатской палаты г. Москвы от 17 октября 2012 года о нарушении адвокатом Тепловодским Сергеем Витальевичем [требования] ч.1 ст.12 Кодекса профессиональной этики адвоката («Участвуя… на судопроизводстве…, адвокат должен соблюдать нормы соответствующего процессуального законодательства…), что выразилось в отказе (уклонении) адвоката от участия в судебных прениях по уголовному делу.

Адвокат Эн посчитал, что такой вывод Комиссии неправилен, как формирующий новое правило адвокатской профессии и противоречащий смыслу и назначению профессиональной правозащитной деятельности адвоката. Несмотря на то, что это заключение было отменено и 2 декабря 2012 года по этому же дисциплинарному производству было вынесено заключение об отсутствии в действиях (бездействии) адвоката нарушения норм законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре, включая Кодекс профессиональной этики адвоката, позиция (отношение) Квалификационной комиссии к вопросу безусловной обязательности участия адвоката в судебных прениях осталась неизменной. Поскольку в заключении от 12 декабря 2012 года Квалификационная комиссия указала, что изложенные обстоятельства однозначно свидетельствуют о том, что судебные прения по уголовному делу не состоялись не из-за отказа защитника принять в них участие, а по причине того, что стороны, в том числе сторона обвинения, не закончили представлять суду доказательства.

Сама аргументация, используемая в Заключении от 17 октября 2012 года, намеренно неправильная. Эта неправильная аргументация использовалась исключительно в целях защиты ложного тезиса: адвокат во всех случаях обязан участвовать в прениях, то есть произносить речи и реплики.

Первый ложный аргумент: адвокату необязательно иметь протоколы судебных заседаний для участия в судебных прениях.

Адвокат потребовал от суда, чтобы до начала судебных прений были предоставлены протоколы судебных заседаний, в противном случае он не сможет (откажется) принять участие в прениях. Суд отказал адвокату в этом требовании и заявил, что протокол будет изготовлен после постановления приговора, когда адвокат и сможет ознакомиться с протоколом. И Квалификационная комиссия признала требование адвоката порочным. Ибо для Комиссии «очевидно, что работа по изготовлению (оформлению) протокола судебного заседания на бумажном носителе требует определённого времени».

Комиссия утверждает, что «в части 6 статьи 259 УПК РФ установлен совершенно чёткий порядок изготовления протокола судебного заседания – решение о том, изготавливать ли протокол по окончании судебного заседания по уголовному делу в целом, либо по частям после окончания каждой части судебного заседания и объявления перерыва, – принимается председательствующим по делу судьей. По ходатайству сторон им может быть предоставлена возможность ознакомиться с частями протокола по мере их изготовления. Таким образом, по смыслу УПК РФ, суд не обязан, а лишь вправе изготавливать протоколы судебного заседания по частям».

Комиссия полагает, что такое прочтение закона не является «индивидуальным прочтением закона», а общеизвестным и однозначным положением законодательства. Из этого суждения непременно следует вывод, что Комиссия считает, что уголовное дело в суде какой-либо инстанции рассматривается в одном единственном судебном заседании. И это судебное заседание однажды открывается и закрывается (прекращается) председательствующим в миг (момент) окончания провозглашения приговора или иного окончательного акта.

Надо полагать, для Комиссии являются однозначными и логически выверенными содержащиеся в Уголовно-процессуальном кодексе России определения: судебное заседание – процессуальная форма осуществления правосудия в ходе досудебного и судебного производства, где судебное производство есть судопроизводство, а судебное разбирательство – это судебное заседание судов.

Вероятно, этот логический круг в определениях, а также беспорядочное (бессистемное) употребление в разных статьях Уголовно-процессуального кодекса понятий «судебное заседание» и «судебное разбирательство» позволил Комиссии прийти к выводу, что весь судебный процесс по конкретному уголовному делу суть одно судебное заседание. Если это утверждение Комиссии верно, то адвокат может (имеет процессуальное право, а не физическую возможность) ходатайствовать об ознакомлении с протоколом судебного заседания (ведь заседание всегда исключительно единственное) только в течение трёх суток после провозглашения приговора. Иначе, всяческое предшествующее провозглашению приговора предоставление судебных протоколов адвокату отдаётся на усмотрение (волю), прихоть, то есть произвол судьи.

Комиссия также полагает, что «УПК РФ позволяет суду рассмотреть уголовное дело в одном судебном заседании в течение одного рабочего дня. При этом УПК РФ не предписывает до начала судебных прений изготовить часть протокола судебного заседания, отражающую ход судебного следствия, то есть как раз содержащую доказательства, предложить участникам судебного заседания реализовать право на ознакомление с этой частью протокола, и лишь затем перейти к судебным прениям».

Этим суждением Комиссия ещё раз однозначно следует своему категорическому мнению, что адвокату для участия в прениях протокол судебного заседания не нужен (не обязателен), также адвокату протокол не нужен для решения вопроса о дополнении судебного следствия, если таковое вообще проводилось, протокол адвокату не нужен для формулирования им предложений по вопросам, разрешаемых судом при постановлении приговора.

Однако из мнения Комиссии о ненужности или необязательности адвокату протокола судебного заседания естественным образом следует, что и самому суду для вынесения приговора протокол судебного заседания не нужен, суду не важно содержание судебного следствия (хотя протокол судебного заседания – единственный процессуальный документ, в котором отражается судебное следствие), в конечном счёте суду не важно и содержание речи адвоката (адвокат не обязан представлять свою речь суду в заранее приготовленном письменном виде), ведь протокол судебного заседания с отражением в нём содержания прений будет изготовлен после вынесения приговора.

Без протокола судебного заседания суд не должен (не имеет права) удаляться в совещательную комнату для вынесения приговора – вот максима уголовного судебного процесса и требование к адвокатам. И если адвокаты попустительствуют судам изготавливать протоколы судебных заседаний после окончания судебного разбирательства, выступают в прениях без ознакомления с результатами судебного следствия, то есть содействуют вынесению приговоров без протоколов судебных заседаний, то такое попустительство есть всего лишь неисполнение адвокатом своего профессионального долга.

Проблема не в несовершенстве законодательной регламентации порядка ведения и изготовления протоколов судебных заседаний, а также принесения и рассмотрения замечаний на них, как отмечает Комиссия в своём заключении, а в воле к соблюдению процессуальных принципов судопроизводства. Адвокат Тепловодский С.В. проявил профессиональную волю и встал на защиту этих принципов, но Комиссия посчитала такую волю избыточной для адвокатов.

Второй ложный аргумент: адвокат-защитник обязан участвовать в судебных прениях, поскольку без проведения судебных прений с выслушиванием речи защитника, суд не вправе предоставить подсудимому последнее слово и удалиться в совещательную комнату для постановления приговора.

Этот аргумент Комиссии ложен уже только потому, что Комиссия ставит отправление правосудия в России в функциональную зависимость от поведенческих характеристик того или иного адвоката в уголовном судебном процессе. Если бы это было так, то любое деяние адвоката в судебном заседании непременно отражалось бы на решениях судьи в нужном для адвоката направлении, то есть «функционально».

Этот аргумент не может быть истинным хотя бы потому, что не во всяком уголовном судебном процессе участвует адвокат-защитник. Подсудимый может не иметь защитника и защищать себя самостоятельно. В последнем случае подсудимый может не только не выступать в так называемых прениях, а вообще промолчать весь судебный процесс, не промолвив ни слова и в «последнем слове». И такая безучастность подсудимого не является «функциональным» препятствием для постановления приговора.

Нельзя не согласиться с утверждением Комиссии, что «судебные прения – составная и необходимая часть судебного разбирательства», даже не углубляясь в смысл статьи 292 УПК России. Но всё судебное разбирательство, которое надо понимать и как «судебное заседание», состоит из необходимых частей. И в каждой части разбирательства (заседания) адвокат обязан участвовать.

Например, адвокат обязан участвовать в судебном следствии и, в частности, представлять доказательства со стороны защиты. Но если у адвоката нет таких доказательств, то получается, что адвокат не участвовал в судебном следствии. Или если адвокат не заявил ни одного ходатайства либо не задал свидетелям ни одного вопроса, то адвокат опять не участвовал в судебном следствии. И такое неучастие должно рассматриваться, что вытекает из аргумента Комиссии, как «фактический отказ от защиты».

Если согласиться, что адвокат обязан участвовать в прениях, то есть непременно произнести речь и реплику, то за речь можно принять три слова адвоката: «Прошу оправдать подсудимого». Однако такая речь вполне может не понравиться судье, и он может посчитать, что адвокат отказался от участия в прениях, то есть «фактически» отказался от защиты. И тогда возникает вопрос, где то количество слов и смыслов, которое со всей очевидностью перейдёт в качество судебной речи.

Самоё непроизнесение адвокатом судебной речи (в судебном процессе без участия присяжных заседателей) есть также форма и способ участия адвоката в судебном процессе. И такое непроизнесение никоим образом не препятствует постановлению приговора, а также последующему обжалованию приговора адвокатом. Безусловно, адвокат обязан каждое своё деяние мотивировать и обосновать.

  

Четвёртая часть третей эпистолы коснулась вопроса о проявившемся на первом заседании начального органа суда адвокатской корпорации неуважении к традициям адвокатуры.

Адвокат Эн заявил, что члены начального органа адвокатского суда проявили неуважение не только к адвокату Эн, но и к самому профессиональному суду адвокатов, и ко всей адвокатуре. Это выразилось в проявлении неуважения к традициям адвокатуры, а именно – члены органа корпорации адвокатов проигнорировали заявление адвоката Эн о возбуждении дисциплинарного производства в отношении адвоката Эй и рассмотрении нарушения правил адвокатской профессии этим адвокатом в одном дисциплинарном производстве.

Безусловным правилом в адвокатуре является первоочередное рассмотрение обращений (просьб) адвокатов. Этой традицией начальный профессиональный суд адвокатов пренебрег. И только впоследствии в возбуждении дисциплинарного производства в отношении адвоката Эй было отказано под тем предлогом, что якобы он был защитником подсудимого и поэтому только подсудимый может подавать на него жалобу. Адвокат Эн ставил вопрос не о «качестве адвокатских услуг», а о нарушении правил адвокатской профессии, в частности, в отношениях с другими адвокатами, о действии адвоката, направленном в обход закона, о предательстве адвокатуры. Это вопрос и забота адвоката, а не обвиняемых, подсудимых и осуждённых. И в целях поддержания общественного уважения к адвокатскому сословию адвокат не должен поверять своих доверителей в тяжкие профессиональные проступки других членов сословия.

  

Ход 11. Судья обратился к адвокату, уполномоченному возбуждать дисциплинарное производство в отношении адвокатов, вернуть представление в отношении адвоката Эн без рассмотрения по существу. Причиной отзыва представления названа отмена приговора.

  

Ход 12. Адвокат Эн извещён начальным органом адвокатского суда об отзыве представления.

  

Ход 13. Адвокат Эн касательно отзыва представления направил в начальный орган адвокатского суда письмо с просьбой продолжить рассмотрение представления. В письме адвокат Эн так обосновал свою просьбу:
Федеральный судья просит вернуть представление без рассмотрения по существу в связи с тем, что вынесенный им приговор отменён. Считаю, что представление по вопросу участия адвоката в судебных прениях должно быть рассмотрено, поскольку этот вопрос имеет принципиальное значение для профессиональной правозащиты. Приговор был отменён не из-за непроизнесения адвокатом судебной речи, а по причине нарушения федеральным судьёй права на защиту подсудимых. Представление же судья подал в связи с неучастием адвоката в прениях. Поэтому сама по себе отмена приговора по совершенно другому самостоятельному основанию никак не может влиять на рассмотрение дисциплинарного дела. Апелляционная инстанция деяния адвоката не рассматривала, а оценила только действия судьи. Более того, сам судья в своём заявлении об отзыве представления не дал никакой оценки, даже вынужденной, тому деянию, за которое он начал преследовать адвоката Эн. Федеральный судья, способствовавший тяжкому профессиональному проступку адвоката Эй, не покаялся, не извинился, не признал своё представление неправильным.

  

Ход 14. Суд адвокатской корпорации прекратил дисциплинарное производство в отношении адвоката Эн в связи с отзывом представления.

Возвращение к началу. Адвокат А.В.Поляков опубликовал статью в Новой адвокатской газете.

  


Воробьев Артур Валентинович
Еньков Александр Леонидович
Силков Павел Юрьевич


Находится в каталоге Апорт Рассылка 'Журнал "Вопросы адвокатуры"' Яндекс цитирования Rambler's Top100