Дилемма обвиняемых и искушение адвокатов

в связи с узаконением сделок о признании вины,

или манифестация дилеммы обвиняемых

(касательно главы 40-1 Уголовно-процессуального кодекса России)

 

Часть первая фрагмента лекции. «Дилемма обвиняемых» как универсальная коллизия в адвокатской деятельности

 

Теория адвокатуры утверждает:

назначение адвокатуры (сущность адвокатской профессии) – осуществление безвластного публичного надзора за отправлением правосудия.

 

«Дилемма обвиняемых» есть универсальная коллизия в адвокатской деятельности. Без уяснения «дилеммы обвиняемых» адвокату нельзя понять смысл, или абсурд, главы 40-1 Уголовно-процессуального кодекса России.

          Редкий учебник по экономической теории в той или иной степени не анализирует дилемму обвиняемых. Её ещё называют дилеммой узников или дилеммой заключённых. С точки зрения теории адвокатуры её правильнее назвать дилеммой обвиняемых.

В экономической теории дилемму обвиняемых рассматривают как частный случай теории игр и экономики сотрудничества (кооперации). Экономика сотрудничества изучает, казалось бы, простые вопросы, стоящие перед предпринимателями: для получения максимальной прибыли необходимо кооперироваться (сотрудничать, согласовывать действия). Кооперация предполагает максимальное доверие предпринимателей друг к другу. Для принятия решения о кооперации предпринимателю приходится анализировать возможное поведение других участников делового мира. Но насколько достижима такая кооперация в повседневной экономической жизни? Каковы пределы такой кооперации? И так далее.

          По некоторым оценкам дилемма обвиняемых описывается в нескольких тысячах работ. Но непреходящий интерес эта дилемма вызывает не как курьёз о парочке разбойников, а как наглядный способ иллюстрации исследований социальной кооперации и доверия людей. Дилемма обвиняемых – модель поведения людей, где необходимо доверие, но оно (доверие) труднодостижимо.

          Доверие – фундаментальный принцип деятельности адвоката и существования самой адвокатуры. Без доверия к адвокату не будет самой адвокатуры, не будет правозащиты, не будет правосудия. Поэтому «дилемму обвиняемых» позволительно использовать, по аналогии с другими социальными теориями, как модель в теории адвокатуры для изучения адвокатуры, адвокатской деятельности.

          Как таковая адвокатская деятельность, то есть техника этой деятельности (как составлять состязательные бумаги, как выражать мысль, профессиональные тактические приемы, стиль адвоката) не входит в предмет теории адвокатуры. Но принципы адвокатской деятельности, сущность профессии входят в предмет теории адвокатуры. Предметом теории адвокатуры является алгоритм адвокатской деятельности. Теория адвокатуры служит методологией для выработки алгоритмов адвокатской деятельности. А дилемма обвиняемых есть одна из форм демонстрации предмета теории адвокатуры и способ иллюстрации обыденных ситуаций при осуществлении правосудия.

          В традиционном изложении суть «Дилеммы обвиняемых» в следующем:

          Жандармы арестовали двух друзей-революционеров С-на и Т-ого с кульком динамита и горстью патронов. Жандармы считают, что два молодых человека являются членами общества бомбистов и совершили террористический эксцесс против августейшей особы. Но доказательств у жандармов нет. Каждому из арестованных жандармы предлагают альтернативу: во-первых, если ни один из арестованных не признается в совершении бомбистских эксцессов, то у суда есть достаточно улик, чтобы приговорить каждого к заключению в крепости на один год; однако, если или арестованный С-н, или арестованный Т-й добровольно сознается в причастности к бомбизму, то С-н или Т-й отделается кратковременным арестом до трёх месяцев, но несознавшийся товарищ может быть подвергнут ссылке в каторжную работу в рудниках на 12 лет; в-третьих, если оба сознаются в причастности к бомбистским эксцессам, то оба будут приговорены к пяти годам заключения в крепости. В последнем случае, когда оба дают показания, ценность каждого отдельного признания снижается, поскольку первостепенное значение имеет одно признание. Предполагается, что для раскрытия преступления, изобличения преступников, доказывания их вины достаточно и одного признания.

          Или та же дилемма в форме таблицы:

 

Обвиняемый Т-й хранит молчание

Обвиняемый Т-й признаётся в причастности к совершению эксцессов

Обвиняемый С-н хранит молчание

Оба приговорены к одному году заключения в крепости

Т-й отделывается кратковременным арестом, а С-н сослан в каторжную работу в рудниках на 12 лет

Обвиняемый С-н признаётся в причастности к совершению эксцессов

С-н отделывается кратковременным арестом, а Т-й сослан в каторжную работу в рудниках на 12 лет

Оба приговорены к 5 годам заключения в крепости

 

 

 

 

 

 

 

 

Каждый из арестованных решает свою собственную дилемму, при этом ход рассуждений арестованных одинаковый – арестованные находятся в плену «магического мышления».

Каждый из арестованных решает, хранить ли ему молчание или свидетельствовать, по сути, против другого, или, иными словами, предать товарища или не предать. Если свидетельствовать (предать), рассуждает С-н, то есть шанс через три месяца выйти на свободу; и тогда товарища по революционной борьбе Т-ого сошлют в каторжную работу на долгие годы. В этом случае также не исключена вероятность мести со стороны организации бомбистов предателю – С-ну.

Конечно, правильнее было бы обоим, как истинным революционерам, хранить молчание, думает С-н, и тогда оба бы отделались всего лишь годом заключения в крепости, каждый бы возрос не только в собственных глазах, но и укрепился бы их авторитет в среде бомбистов. А главное, вся молодая жизнь была бы впереди. Но такой радужной перспективе жизни препятствуют альтернативные мысли.

Если самому хранить молчание, то другой арестованный Т-й (который, по мнению первого арестанта, не такой стойкий революционер как С-н) весьма вероятно сознается в причастности к бомбистской организации, и сам С-н будет сослан в каторжную работу, а возможная месть со стороны организации бомбистов предателю Т-му будет малоутешительна каторжанину С-ну. Далее первый арестованный рассуждает, что если он, С-н, даст признательные показания и даст такие же показания Т-й (а Т-й такие показания, по мнению С-на, обязательно даст по причине его, Т-го, слабохарактерности и барского отношения к революции), то оба будут заключены в крепость на 5 лет. Конечно, пять лет значительно больше одного года заключения в крепости, а тем более трёхмесячного ареста, но каторжная работа несоизмеримо велика по сравнению даже с пятью годами заключения в крепости. Долгая, тяжкая каторжная работа, делает вывод С-н, не только загубит молодость революционера, превратится для него в медленную смерть, но главное, лишит революционера самого важного в его жизни – участия в революционной борьбе. «Надо давать показания» - принимает решение первый арестованный.

          Точно такой же мыслительный путь проделывает второй арестованный Т-й и делает вывод: «Надо давать показания».

          Каждый из арестованных решает свою собственную дилемму, не зная точно, что предпримет другой. Стоит особо подчеркнуть, что ход принятия решения каждым из арестованных нисколько не изменится в зависимости от того, будут ли арестованных содержать вместе или раздельно. Даже находясь в одной камере и сговорившись не свидетельствовать (хранить молчание, что минимизирует общее наказание), проблема доверия не будет снята, и каждый продолжит решать всю ту же дилемму, опять и опять приходя к мнению о необходимости свидетельствовать.

          Мысль о минимизации собственных лишений в сознании обвиняемых появляется всегда. Независимо от того, демонстрируют ли они свою заботу о минимизации своих лишений или нет. Предварительно такую заботу никому не удастся опровергнуть. Никакие увещевания одного о желании «пострадать за дело революции» не могут быть истинными для другого. Вообще предсказание будущего не может быть истинным, так же как и ложным. Товарищ по обвинению всегда будет испытывать недоверие к другому. Сомнение и есть основа, причина этой дилеммы.

К нравственному аспекту недоверия к стойкости товарища по революционной борьбе прибавляется уверенность в правоте собственной революционной деятельности (гордыня причастности к революционному делу). Следовательно, и недопустимость для революционера скрывать свои революционные убеждения, что в свою очередь влечёт обязанность революционера признаваться в участии в революционных акциях, в совершении противовластных эксцессов («брать на себя»). Таким образом, революционная нравственность превращается в логический аргумент для вывода о признании в причастности к бомбистским эксцессам, то есть в предательстве товарища по революционной борьбе. А логические построения становятся нравственной базой для успокоения совести – нравственные законы революционной борьбы выше, ценнее телесного удобства (бытового комфорта) другого революционера. Вывод: революционеры (каждый) признаются в причастности к бомбистским эксцессам; а по сути, предают друг друга.

          Дилемма обвиняемых ставит ряд вопросов и выдвигает череду предположений. Пойдут ли обвиняемые на взаимное предательство, следуя своим эгоистическим интересам, или будут молчать, тем самым минимизируя общее наказание? В последнем случае обоюдное молчание будет соответствовать смыслу здорового эгоизма, который для каждого будет самым выгодным. Следует ли предполагать, что каждый обвиняемый стремится получить для себя максимальную выгоду, не заботясь о выгоде другого? Если это предположение верно, то ни один из обвиняемых не получит для себя максимальную выгоду. Возможно ли сотрудничество, кооперация обвиняемых или предательство неминуемо?

          Разбор дилеммы обвиняемых приводит к выводу, что предательство доминирует над сотрудничеством, а именно, независимо от того, какое решение примет другой обвиняемый, каждый обвиняемый избежит максимального наказания (больше приобретёт), если предаст. Все рассудительные заключённые будут полагать, что во всех случаях сотрудничество (кооперация) не выгодно, и выберут признание, то есть предательство. Такой вывод диктует рациональный подход, где рациональность не что иное, как поиск отношения, соотношения, пропорции.

          Однако выискивая по отдельности рациональность (соотносимость) в своём решении (рациональный выбор – предать и получить меньшее наказание), оба обвиняемых принимают нерациональное решение. Ибо в результате взаимного предательства они в сумме получат большее наказание, чем если бы скооперировались, то есть доверяли бы друг другу. Любое другое решение, кроме сотрудничества, будет для обвиняемых менее выгодным. Ранее было учтено, что революционер, взвешивая рациональность признания в причастности к бомбистским эксцессам, рассматривает возможность его наказания со стороны бомбистской организации. Угроза самого сурового наказания обществом бомбистов может перевесить меру уголовного наказания со стороны властей. И тогда оба обвиняемых получают решающий (рациональный) стимул для сотрудничества, которое выражается в отказе свидетельствовать. Угроза наказания обществом бомбистов может решительно поменять рациональность (соотношение, пропорцию) в дилемме обвиняемых.

          Но так ли пессимистична наша социальная, публичная жизнь, если при первом разборе дилеммы обвиняемых на поверхность выходит «предательство» как непременное правило социального поведения и исключение всякого доверия. Нет. Такой вывод неверен. В повторяющихся ситуациях, когда люди вновь и вновь вступают в коллизию «дилеммы обвиняемых», в выигрыше как раз оказываются те, кто выбирает стратегию доверия. В частности, когда доверие доминирует в среде революционеров, то власть им проигрывает, то есть революционеры становятся властью.

 

Часть вторая фрагмента лекции.

Адвокат и «досудебное соглашение о сотрудничестве»

 

          Итак, дилемма обвиняемых становится инструментом для оценки допустимости в правосудии так называемой «сделки о признании вины». Ибо у обвиняемых может возникнуть интерес, подкреплённый рациональным расчётом (пропорцией утрачиваемых жизненных благ), признать выдвинутое против них обвинение и свидетельствовать друг против друга, даже если оба обвиняемых не совершали вменяемые им преступления. Не менее драматична будет ситуация, когда только один из обвиняемых совершил вменяемое обоим преступление, и виновный будет оговаривать невиновного, что последний также принимал участие в совершении преступления. При этом невиновный будет отчаянно отметать возводимую на него напраслину.

          Казалось бы, дилемма обвиняемых даёт достоверные, доказанные правильные векторы для поведения не обвиняемым в совершении преступления, поскольку их поведение предсказуемо, а законодателю. Ибо законодателю, опирающемуся на дилемму обвиняемых, должна быть известна угроза правосудию от узаконения идеи дилеммы обвиняемых, а именно в форме сделки о признании вины в обмен на смягчение наказания, то есть на обещание «строго» не наказывать. И российский законодатель материализовал дилемму обвиняемых Федеральным законом от 29 июня 2009 г. N 141-ФЗ "О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации" под названием «особый порядок принятия судебного решения при заключении досудебного соглашения о сотрудничестве». В Уголовно-процессуальном кодексе России появилась глава 40-1 под этим наименованием (далее – УПК), статьи 317-1 – 317-9.

          Сущность этой главы выражена самой дилеммой обвиняемых. Разве можно коллизию дилеммы обвиняемых, коллизию жизни, непротиворечиво обрисовать правилами поведения? Нельзя. Противоречие жизни нельзя устранить, или разрешить, словесными построениями. Глава 40-1 есть всего лишь дополнительная иллюстрация и усиление коллизии дилеммы обвиняемых. Эта глава ещё раз вскрывает содержащиеся в этой дилемме смыслы.

          Прежде всего, узаконение сделок о признании вины есть не что иное, как признание неспособности органов, назначенных для раскрытия преступлений, к кропотливой исследовательской работе, выявлению необходимых фактов, их анализу и доказыванию. Законодатель согласился с их профессиональной несостоятельностью, поскольку нельзя быть ограничено, частично профессиональным. Сделка о признании вины есть возвеличивание «чистосердечного признания» как уголовного доказательства, придание ему значения главного доказательства, превращение его в царицу доказательств. И никакая отсылка к так называемой проверке доказательств и тому подобному ситуацию не изменит.

          Само слово «сотрудничество» вызывает недоумение. Сотрудничество означает совместный труд, соучастие. Разве могут на равных с одной и той же целью трудиться преступник с одной стороны и следователь с прокурором с другой? Разве допустимо, чтобы государственный орган, то есть элемент государственной машины, совместно трудился с преступником, прибегал к помощи, содействию преступника, пусть и выказывающего раскаяние? Допустима ли аналогия: пираты на службе короля?

          Обвиняемый (или подозреваемый) до суда, во время производства предварительного расследования, просит прокурора, а не следователя, чтобы прокурор заключил с обвиняемым соглашение о сотрудничестве. Обвиняемый, в обмен на смягчение наказания судом, обещает прокурору раскрыть и изобличить перед следователем других соучастников преступления и так далее (см. часть 2 статьи 317-1).

          Адресованная прокурору просьба (ходатайство) передаётся через следователя, расследующего уголовное дело. Передать или не передавать эту просьбу прокурору решает следственный орган, который после предыдущих фундаментальных законодательных новаций имеет косвенное отношение к прокуратуре, поскольку прокурор фактически лишён процессуальной власти (см. Федеральный закон от 5 июня 2007 г. N 87-ФЗ "О внесении изменений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации и Федеральный закон "О прокуратуре Российской Федерации"). Следователь может единолично отказать в удовлетворении просьбы обвиняемого, если сочтёт заключение соглашения с прокурором нецелесообразным. У обвиняемого есть право на ходатайство, а у следователя есть корреспондирующая этому праву обязанность рассмотреть это ходатайство, исходя из принципа целесообразности. Не более.

          Поскольку по мысли законодателя один отдельно взятый следователь недостаточно серьёзное, ответственное, профессионально грамотное и самостоятельное процессуальное лицо, поэтому может ошибаться при отказе обвиняемому в просьбе о сотрудничестве, то обвиняемый может обжаловать такой отказ начальнику следователя – руководителю следственного органа. Последний, по мысли законодателя как наиболее сведущее в расследовании лицо, и решит окончательно вопрос о целесообразности передачи ходатайства обвиняемого прокурору.

          Однако, если следователь сочтёт целесообразным согласиться с просьбой обвиняемого на передачу её прокурору, то следователь сам, единолично, не полномочен передать ходатайство прокурору без одобрения своего начальника (руководителя следственного органа).

Иначе, отказать следователь может единолично, по своей самостоятельной воле, но разрешить заключить соглашение прокурору и обвиняемому - только с одобрения своего следственного начальника. Более того, следователь, а также его начальник, переправляя просьбу обвиняемого прокурору должны сопроводить это ходатайство своим постановлением, в котором нужно мотивировать целесообразность (указать причины желательности) заключения такого соглашения (см. часть 3 статьи 317-1).

Действительно, откуда прокурору, который, по сути, ничего не знает о расследуемом следователем деле, вдруг знать, что такого важного для раскрытия преступления может сообщить обвиняемый; почему он, прокурор, а не следователь с его следственным начальником, должен что-то обещать обвиняемому? Это может знать только следователь. Но законодатель не доверяет одному следователю. Поэтому следователя должен подстраховать его следственный начальник. Перед прокурором за обвиняемого ручается не один следователь, а весь следственный орган. Получается проверка и перепроверка целесообразности, иерархическая ответственность и так далее.

Прокурор в свою очередь может самостоятельно отказать заключить соглашение с обвиняемым. В этом случае такой отказ может быть обжалован, в том числе следователем, вышестоящему прокурору. Который и решает вопрос о целесообразности заключения такого соглашения (см. статью 317-2). При этом надо иметь в виду, что вышестоящий прокурор вопрос соглашения о сотрудничестве решает по результатам собственного синтаксического разбора двух конкурирующих постановлений: одно исходящее от следователя, другое – от прокурора. Неужели вышестоящий прокурор будет исследовать представленные каждым чиновником доказательства, обосновывающие обе позиции, силу их аргументов, чистоту использования логических формул? Конечно, такие мыслительные операции проводить нужно и должно. Но насколько они будут отражать реально расследуемое преступление?

          Прокурор решил заключить с обвиняемым соглашение о сотрудничестве. Поскольку прокурору, в силу его процессуального места, неведом ход и состояние расследования по этому уголовному делу, то соглашение прокурор составляет с участием следователя и обвиняемого, а также его защитника (см. часть 1 статьи 317-3). Соглашение следователь никоим образом не удостоверяет (не подписывает).

          Главная, содержательная часть всякого соглашения (договора) – это обязанности сторон. Обязанность – это мера должного поведения при наступлении или сохранении каких-то определённых условий. Обязанность со стороны правосудной государственной машины, от имени которой подписывается прокурор, прописана в уголовном и процессуальном законах. В силу чего она в соглашении о сотрудничестве не излагается. Поэтому основной частью соглашения становится обязанность обвиняемого, то есть те действия, которые обвиняемый намеривается совершить, и тем самым получает возможность надеяться на снисхождение суда при определении ему наказания (см. пункт 6 части 2 статьи 317-3).

          Предварительное расследование закончено. Дело для утверждения обвинительного заключения направляется прокурору. Прокурор, а не следователь совместно с руководителем следственного органа, также должен вынести представление о выполнении обвиняемым обязательств по соглашению о сотрудничестве (см. часть 4 статьи 317-4).

Прокурор выносит это представление, исходя из материалов о выполнении обвиняемым своих обязательств по сотрудничеству, полученных от следователя (см. часть 1 статьи 317-5). Следовательно, сначала следователь решает, как, в каком объёме, при каких условиях выполнил обвиняемый свои обязанности. Или выполнил ли вообще обвиняемый свои обязательства. Таким образом, вопрос о выполнении обвиняемым своих обязательств решают сначала следователь, а потом прокурор.

Более того, это представление прокурор составляет для суда, чтобы тот провёл судебное заседание в особом порядке. Прокурор в своём представлении должен указать (расписать), как и каким образом обвиняемый содействовал следствию в раскрытии и расследовании преступления, значение этого сотрудничества, полноту и правдивость сообщённых обвиняемым сведений и так далее (см. части 1 и 2 статьи 317-5).

          Таким образом, развёрнутое, мотивированное, обоснованное, доказательственное представление направляется суду с тем, чтобы и суд проверил и удостоверился в выполнении обвиняемым своих обязательств по соглашению о сотрудничестве. Следовательно, теперь суд решает вопрос об исполнении обвиняемым своих обязательств. Если бы это было не так, то доказательственное представление не нужно было бы вовсе. Достаточно было бы одной констатации факта о сотрудничестве и выполнения обвиняемым своих обязательств. И только если суд удостоверится и установит, что условия соглашения обвиняемым, следователем и прокурором соблюдены, тогда он (суд) проведёт судебные заседания в особом порядке и обвиняемый (подсудимый) будет рассчитывать на более мягкий приговор по сравнению с самым суровым (см. часть 2 статьи 317-6). А если суд ничего такого не установит, то принимает решение о назначении судебного разбирательства в общем порядке (см. часть 3 статьи 317-6).

          Но на этом, после назначения судебного разбирательства в особом порядке, проверка и удостоверение выполнения обвиняемым своих обязательств о сотрудничестве ещё не заканчиваются. В судебном заседании государственный обвинитель (прокурор) вновь должен подтвердить суду содействие подсудимого следствию и разъяснить суду, в чём именно оно (содействие) выразилось (см. часть 3 статьи 317-7). Однако такое прокурорское разъяснение для суда недостаточно. Суд сам должен всё перепроверить, провести так называемое исследование всего сообщённого государственным обвинителем (см. часть 4 статьи 317-7). И только удостоверившись, что подсудимым соблюдены и выполнены все обязательства, предусмотренные заключённым с ним досудебным соглашением о сотрудничестве, постановляет приговор (см. часть 5 статьи 317-7).

          Таким образом, соглашение о сотрудничестве, заключённое прокурором и обвиняемым, нельзя характеризовать как сделку с правосудием. Это соглашение не имеет для суда обязательной силы. Суд самостоятельно решает вопрос (делает вывод) о полноте исполнения обещаний подсудимого содействовать в раскрытии и расследовании преступления, изобличении и уголовном преследовании других соучастников преступления, розыске имущества, добытого в результате преступления (см. часть 6 статьи 317-7).

          Тому подтверждение и способ назначения наказания подсудимому. Выполнение обязательств по соглашению о сотрудничестве не обеспечивает подсудимому непременное вынесение более мягкого наказания по сравнению с наиболее максимальным сроком и видом наказания. Для того, чтобы такой подсудимый мог рассчитывать на снисхождение суда, должны быть соблюдены два условия (см. часть 2 статьи 62 Уголовного кодекса России в редакции Федерального закона от 29 июня 2009 года № 141-ФЗ). Первое условие: наличие смягчающих обстоятельств. Второе: отсутствие отягчающих обстоятельств. К смягчающим обстоятельствам уголовный закон для данного случая относит явку с повинной и активное способствование раскрытию и расследованию преступления, изобличению и уголовному преследованию других соучастников преступления, розыску имущества, добытого в результате преступления. И вопрос о наличии отягчающих и смягчающих обстоятельств решает, в конечном счёте, суд.

Подсудимый действительно содействовал и изобличал и так далее, но на взгляд (следователя, прокурора) суда делал это неактивно (см. пункт 1 части 2 статьи 317-6). Следовательно, смягчающее обстоятельство отсутствует (поскольку «активность» - обязательный и качественный признак действий обвиняемого) и снисхождение при назначении наказания для суда уже не обязательно. А наличие отягчающего обстоятельства вообще исключает возможность учитывать положения части 2 статьи 62 Уголовного кодекса России в указанной редакции.

Всё же, надо полагать, если подсудимым обязательства по соглашению о сотрудничестве выполнены и отягчающие обстоятельства есть, то всё равно такие виды наказания как пожизненное лишение свободы или смертная казнь не применяются (ср. часть 2 и часть 4 статьи 62 Уголовного кодекса России в указанной редакции).

          Предположим, что подсудимому вынесен обвинительный приговор с учётом исполненных им обязательств по соглашению о сотрудничестве, суд проявил снисхождение при определении наказания. Но такой приговор может быть пересмотрен, если будет обнаружено, что осуждённый умышленно сообщил ложные сведения или умышленно скрыл какие-либо существенные сведения (см. статью 317-8). Конечно, вопрос об отнесении сведений к существенным или несущественным решат обвинительный орган и суд. Но самою информацию о сообщении осужденным ложных сведений или сокрытии сведений обвинительный орган может обнаружить не только сам. Такая информация может быть им получена от других соучастников преступления, которых как раз и изобличил осуждённый. Другой соучастник преступления, обладая сведениями о совершённом преступлении и также желая получить снисхождение от суда или по другой причине, например по мотиву мести изобличившему его осуждённому, сообщит обвинительному органу об означенных злоумышленных деяниях осуждённого во время следствия. И дилемма обвиняемых вновь обнаружит себя.

          Следует обратить внимание на следующее. Соглашение о сотрудничестве было заключено (подписано прокурором и обвиняемым) и обвиняемый все свои обязательства выполнил, то есть и изобличил, и раскрыл, и указал и так далее. Но судья вдруг выясняет, что подсудимый заключил соглашение не добровольно, а под влиянием, например, уговоров или угроз, или без участия адвоката, то тогда нет причины для проведения судебного разбирательства в особом порядке. Следовательно, подсудимый не может рассчитывать на вынесение ему приговора с учётом того, что он заключил соглашение о сотрудничестве. Обвиняемый всех и вся изобличил, помог следствию в собирании доказательств по уголовному делу, искренне раскаялся, но поскольку заключил соглашение «не добровольно», то рассчитывать на снисхождение суда при назначении наказания может только в общем порядке, а не в особом (см. пункт 2 части 2 статьи 317-6). Куда же тогда денутся все изобличения обвиняемого, если особый порядок судебного разбирательства к нему не может быть применён? Они останутся в уголовном деле и будут включены в основания для доказывания. Такова неумолимая суровость дилеммы обвиняемых.

Соглашение о сотрудничестве можно назвать сделкой о признании вины обвиняемым. Но эта сделка односторонняя, поскольку она не имеет никакой обязательной силы ни для следователя, ни для прокурора, ни для судьи. Поскольку эти три профессиональных процессуальных субъекта самостоятельно решают вопрос о принятии или непринятии этой сделки, признании или непризнании, исполнении или неисполнении её, то есть действительна она или нет.

          Какова же роль адвоката в этой сделке?

          Роль адвоката вторичная, второстепенная и противоречащая назначению адвоката как публичного актора права, в общем, и в судебном процессе, в особенности (см. Теорию адвокатуры).

          Рассматриваемая глава процессуального закона есть вызов адвокатуре, испытание адвокатуры на верность правозащите, проверка истинности принципов коллизионной защиты.

          Законодатель предписал, чтобы защитник, то есть адвокат, был непременным участником всего уголовного процесса, связанного с соглашением о сотрудничестве. Это один из тех случаев, когда участие адвоката-защитника обязательно.

          Самоё ходатайство о заключении досудебного соглашения должно быть подписано не только обвиняемым, но и адвокатом (см. часть 1 статьи 317-1). Следовательно, адвокат берёт на себя бремя одобрить действия или совместно с обвиняемым сформулировать обязательства обвиняемого в целях содействия следствию? Но возлагая на себя это бремя, адвокат может рассчитывать только на искренность и крепкую память обвиняемого, правильность восприятия обвиняемым прошедших событий, которые следствие рассматривает как преступные деяния.

Адвокату, удостоверяющему ходатайство, недоступны не только истинные, глубинные мотивы замысла обвиняемого, но и фактические события, квалифицируемые как преступление, реальный состав участников преступления и роль в совершении этого преступления каждого из них. Адвокат может судить обо всём событии преступления только со слов обвиняемого. При этом следователь, руководствуясь принципом следственной тайны, не обязан предоставлять адвокату материалы уголовного дела с целью убедить адвоката в искренности намерений обвиняемого посодействовать следствию. Для адвоката даже убеждённость в самооговоре или оговоре других лиц обвиняемым на стадии предварительного следствия в свете ходатайства о сотрудничестве не более чем интуиция. Хотя адвокат и может быть уверен в абсурдности обвинения и отсутствии самого события преступления, чему порука его юридические познания. Но это вопрос юридической квалификации инкриминируемых деяний самим адвокатом. Обвиняемый изъявил намерение содействовать следствию не в вопросах права, а в раскрытии прежде всего тех деяний, которые охватываются так называемой объективной стороной преступления. А это сфера фактов, которые могут быть известны только обвиняемому. Адвокат может толковать эти факты, наделять факты смыслами, но не создавать и не сужать их.

В условиях особого судебного разбирательства адвокат находится в ситуации неполной информации (это положение игры) и повлиять на увеличение информации адвокат не может (перейти в положение состязательного судебного процесса).

В таком случае, что же представляет из себя такое процессуальное действие адвоката как подписание ходатайства обвиняемого о сотрудничестве, если адвокат не может оценить содержание этого ходатайства, исполнимость обвиняемым своих обещаний?

Фактически подписание адвокатом этого ходатайства есть (и должно быть) квази-нотариальное действие по удостоверению факта, что именно этот обвиняемый подписал ходатайство о намерении заключить соглашение о сотрудничестве. Не более. Поскольку содержание обязательств, смысл обязательств, реальность их исполнения обвиняемым не могут быть доступны адвокату ни при каких условиях. Муки дилеммы обвиняемых не входят в предмет профессиональной деятельности адвоката. В противном случае адвокат-защитник стал бы, наряду с обвинительным органом, также и обвинителем других лиц.

          Если адвокат не может и не должен оценивать содержание ходатайства обвиняемого о сотрудничестве и исполнимость им своих обещаний, то и самостоятельно адвокат не может обжаловать руководителю следственного органа постановление следователя об отказе в удовлетворении ходатайства о сотрудничестве. Это не компетенция адвоката. Адвокат опять лишь удостоверяет жалобу обвиняемого на отказ в удовлетворении его ходатайства (см. часть 4 статьи 317-1). Такая же удостоверительная роль адвоката будет и при обжаловании обвиняемым постановления прокурора об отказе заключить соглашение о сотрудничестве (см. часть 2 статьи 317-2).

          При составлении прокурором соглашения о сотрудничестве роль адвоката также предельно пассивная, наблюдательная и удостоверительная. В отличие от адвоката, следователь и обвиняемый активно принимают участие в выработке содержания, поскольку следователь знает, что ему нужно для расследования преступления, а обвиняемый – какие действия может совершить (см. часть 1 статьи 317-3). Составленное и подписанное прокурором и обвиняемым соглашение о сотрудничестве удостоверяется подписью адвоката.

          Такой же удостоверительный смысл подписи адвоката должен лежать и при представлении обвиняемым замечаний к представлению прокурора об особом порядке проведения судебного заседания (см. части 1 и 3 статьи 317-5). Замечания к представлению подаются обвиняемым, а не адвокатом. Адвокат только удостоверяет эти замечания.

          Судебное разбирательство проводится в присутствии адвоката.

          Активность адвоката в таком процессе может сыграть роковую роль в судьбе обвиняемого, заключившего соглашение о сотрудничестве. Ибо прямо или косвенно советы адвоката, высказанные предположения о событиях могут оказать решающее влияние на оценку следователем, прокурором и судом действий обвиняемого по содействию следствию как активных, полных, существенных, значимых, изобличительных и правдивых. При отсутствии какого-либо из этих качеств в действиях обвиняемого соглашение о сотрудничестве может вдруг стать ничтожным.

          Активность адвоката, инициативность адвоката в выработке содержания ходатайства о сотрудничестве и дальнейшем исполнении обвиняемым взятых на себя обязательств противоречит принципам коллизионной защиты и подрывает доверие к самому институту адвокатуры.

Участие адвоката в уголовном процессе при заключении обвиняемым соглашения о сотрудничестве не есть исполнение процессуальных правозащитных функций адвокатом. В таком особом судебном разбирательстве у адвоката нет основного профессионального процессуального предмета – доказывания. У адвоката в таком, особом судебном разбирательстве, иное назначение. Адвокат утрачивает профессиональные качества защитника обвиняемого, а исполняет задачу (роль) процессуального понятого, удостоверителя совершаемых другими акторами процесса деяний. Удостоверительные действия адвоката необходимы обвинительному органу и суду лишь в качестве косвенного подтверждения, что соглашение о сотрудничестве составлено и исполнялось обвиняемым добровольно.

 

Примечание. Если два и более соучастников преступления изъявят желание заключить досудебное соглашение о сотрудничестве, а адвокаты будут принимать самое живое участие в выработке и исполнении этих соглашений каждым из обвиняемых, то адвокаты неминуемо превратятся в разоблачителей и обвинителей всех обвиняемых, включая и так называемого собственного подзащитного.

 

Иллюстрация. Адвокат, не обременённый физико-математическими познаниями, ходатайствует перед комитетом по отправке в космос и судом, чтобы его доверителю выдали удостоверение на право полёта на Марс на метле (ведь некоторые считают, что адвокат связан так называемой позицией своего доверителя). Для всех очевидна глупость такого ходатайства (ипокинтаврус, из невозможного не возникает обязательств). А почему какие-то обещания обвиняемого для адвоката должны быть правдой, если он не может их проверить? Всякое обещание относится не к достоверному, а к вероятному.

 

Адвокат Воробьев Артур Валентинович

 

(Фрагмент лекции по теории адвокатуры, прочитанной в Международном юридическом институте, Московской государственной юридической академии, Саратовской государственной юридической академии, на юридическом факультете Курганского государственного университета, в адвокатских палатах Самарской, Кемеровской и Курганской областей)

 


Находится в каталоге Апорт Рассылка 'Журнал "Вопросы адвокатуры"' Яндекс цитирования Rambler's Top100