От редакции о статье профессора А.И.Орлова «Совместимы ли адвокатура и предпринимательство?»

 

 

Отзыв редакции предварительно показан профессору Орлову

Давний друг нашего журнала профессор Орлов Александр Иванович долгое время настоятельно просил опубликовать его статью по вопросу совместимости адвокатуры и предпринимательства. Редакция всячески отговаривала профессора от этой затеи. Редакция не разделяет взглядов профессора и считает, что предпринимательство и адвокатура несовместимы. В противном случае выхолащивается суть адвокатуры, уничтожается сама адвокатура. Но Александр Иванович не унимался и настаивал на своей публикации в том виде, в каком он ее представил редакции. Поскольку мысли, изложенные в его статье, могут разделять и еще какие-то мыслящие о судьбах российской адвокатуры, то редакция все же решила опубликовать статью как образец еретизма в адвокатской мысли. Статья профессора Орлова публикуется без всякой правки, так, как она представлена автором в редакцию.

Автор статьи предварил свою статью собственным представлением своей личности следующей словесной последовательностью: «Автор настоящей публикации – Орлов Александр Иванович, кандидат юридических наук, профессор, Академик Академии проблем безопасности, обороны и правопорядка. Являлся народным заседателем, работал следователем прокуратуры, юрисконсультом, адвокатом Московской коллегии адвокатов «Канон», заведующим договорным сектором правового департамента Тюменской нефтяной компании, консультантом Комитета по законодательству и судебно-правовой реформе Государственной Думы РФ, ведущим научным сотрудником Института законодательства и сравнительного правоведения при правительстве РФ, преподавал в АНХ при правительстве РФ, Школе бизнеса МГУ, МГИМО, Академии внешней торговли, РЭА им. Плеханова. В настоящее время руководит Международным консорциумом «Интелбизнесконсалтинг», ее управляющей компаний ООО «Центр деловых связей», является ректором Международной академии развития бизнеса. President@Konsorcium.com.»

Редакция журнала «Вопросы адвокатуры»

СОВМЕСТИМЫ ЛИ АДВОКАТУРА И ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСТВО?

В статье анализируется содержание норм Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации и обосновывается возможность и целесообразность занятия адвокатскими образованиями предпринимательской деятельностью

С давних времен среди юристов дискутируется вопрос о том, вправе ли адвокатские образования заниматься предпринимательской деятельностью? Чрезвычайно богатую пищу для анализа возможности занятия адвокатскими образованиями предпринимательской деятельности дает Закон об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации (далее – Закон). Рассмотрим наиболее важные его аспекты, позволяющие оценить возможности осуществления адвокатами и адвокатскими образованиями предпринимательской деятельности.

Особенности адвокатской деятельности

Адвокатской деятельностью, в соответствии с указанным законом является квалифицированная юридическая помощь, оказываемая на профессиональной основе лицами, получившими статус адвоката в порядке, установленном Законом, физическим и юридическим лицам в целях защиты их прав, свобод и интересов, а также обеспечения доступа к правосудию. Ч. 2. ст. 1. данного Закона гласит о том, что адвокатская деятельность не является предпринимательской. В то же время не признается адвокатской деятельностью и юридическая помощь, оказываемая: работниками юридических служб юридических лиц, а также работниками органов государственной власти и органов местного самоуправления; участниками и работниками организаций, оказывающих юридические услуги, а также индивидуальными предпринимателями; нотариусами, патентными поверенными, за исключением случаев, когда в качестве патентного поверенного выступает адвокат, либо другими лицами, которые законом специально уполномочены на ведение своей профессиональной деятельности. Действие Закона не распространяется также на органы и лиц, которые осуществляют представительство в силу закона.

Итак, Закон вводит два отграничения адвокатской деятельности от иных ее смежных видов - предпринимательской и юридической помощи, оказываемой любыми субъектами, кроме адвокатских образований.

Чем же отличается адвокат, оказывающий юридическую помощь от иных лиц, ее оказывающих, а также занимающих предпринимательской деятельностью?

Согласно Закону, адвокатом является лицо, получившее в установленном законом порядке статус адвоката и право осуществлять адвокатскую деятельность. Он является независимым советником по правовым вопросам и не вправе заниматься другой оплачиваемой деятельностью, за исключением научной, преподавательской и иной творческой деятельности. Для осуществления адвокатской деятельности, они должны обрести членство, а затем избрать одну из предлагаемых законом форм осуществления своей деятельности. Рассмотрим, какие же формы адвокатских образований предусматривает Закон?

Формы адвокатских образований

Статья 21 Закона определяет формы адвокатских образований. Однако закон не называет адвокатские образования организационно-правовыми формами. В числе организационно-правовых форм, принятых ГК РФ, таких организационно-правовых форм также нет. Это можно объяснить тем, что ГК РФ был принят в момент существования Положения об адвокатуре, не предусматривавшего таких организационно-правовых форм, и не мог учесть возможность образования новых форм. Видимо в связи с этим ГК и позволяет устанавливать новые организационно-правовые формы посредством принятия новых законов. Именно так были учреждены, например, такие новые формы некоммерческих образований, которых ранее не было в ГК, как некоммерческое партнерство, автономное некоммерческое образование.

В связи с этим возникает вопрос – как квалифицировать адвокатские образования? Являются ли они самостоятельной организационно-правовой формой юридических лиц, и если да, то какие именно из них? И как увязывается существование этих форм с другими организационно-правовыми формами некоммерческих организаций? Обратимся к их анализу.

Согласно части 1 статьи 20 Закона формами адвокатских образований являются:

    - адвокатский кабинет;
    - коллегия адвокатов;
    - адвокатское бюро;
    - юридическая консультация.

Адвокат вправе самостоятельно избирать форму адвокатского образования и место осуществления адвокатской деятельности.

Адвокатский кабинет

Статья 21 Закона предусматривает такую форму, как Адвокатский кабинет. Адвокат, принявший решение осуществлять адвокатскую деятельность индивидуально, учреждает адвокатский кабинет. В ч.3. указанной статьи специально подчеркивается, что Адвокатский кабинет не является юридическим лицом. В то же время адвокат, его учредивший, имеет право открывать счета в банках в соответствии с законодательством, иметь печать, штампы и бланки с адресом и наименованием Адвокатского кабинета, содержащими указание на субъект Российской Федерации, на территории которого он учрежден. В этой части его статус отчасти напоминает правовой статус индивидуального предпринимателя без образования юридического лица, который также наделен правом иметь печать, штамп, бланки, открывать расчетный и иные счета в банках. И на это специально указывается в ч.2 данного Закона, где подчеркивается, что адвокаты, осуществляющие адвокатскую деятельность в адвокатском кабинете, приравниваются в отношении порядка ведения учета хозяйственных операций к гражданам, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица (статья 4 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ).

Соглашения об оказании юридической помощи в Адвокатском кабинете заключаются между адвокатом и доверителем и регистрируются в документации Адвокатского кабинета. Адвокат вправе использовать для размещения Адвокатского кабинета жилые помещения, принадлежащие ему, либо членам его семьи на праве собственности, с согласия последних. Жилые помещения, занимаемые адвокатом и членами его семьи по договору найма, могут использоваться адвокатом для размещения Адвокатского кабинета с согласия наймодателя и всех совершеннолетних лиц, проживающих совместно с адвокатом. Если Адвокатский кабинет рассматривать не как форму адвокатского образования, а как организационно-правовую форму осуществления профессиональной деятельности, тогда возникает вопрос: почему индивидуальный предприниматель без образования юридического лица Гражданским кодексом Российской Федерации, принятым до принятия настоящего закона, не отнесен к самостоятельной организационно-правовой форме? И если Закон относит Адвокатский кабинет к самостоятельной организационно-правовой форме, то почему индивидуальный предприниматель оказывается не признанной организационной формой гражданско-правовых отношений? Возможно, следует внести изменения в ГК, чтобы признать за индивидуально осуществляемой деятельностью право называться организационно-правовой формой?

Коллегия адвокатов

Статья 22 Закона предусматривает возможность создания Коллегии адвокатов. В ней говорится, что два и более адвоката вправе учредить Коллегию адвокатов. Далее подчеркивается, что Коллегия адвокатов является некоммерческой организацией, основанной на членстве и действующей на основании устава, утверждаемого ее учредителями, и заключаемого ими учредительного договора. В учредительном договоре учредители определяют условия передачи Коллегии адвокатов своего имущества, порядок участия в ее деятельности, порядок и условия приема в Коллегию адвокатов новых членов, права и обязанности учредителей (членов) Коллегии адвокатов, порядок и условия выхода учредителей (членов) из ее состава. При этом никак не оговаривается судьба части имущества, созданного за счет взносов адвоката.

Устав должен содержать следующие сведения:

    1) наименование Коллегии адвокатов;
    2) место нахождения Коллегии адвокатов;
    3) предмет и цели деятельности Коллегии адвокатов;
    4) источники образования имущества Коллегии адвокатов и направления его использования;
    5) порядок управления Коллегией адвокатов;
    6) сведения о филиалах Коллегии адвокатов;
    7) порядок реорганизации и ликвидации Коллегии адвокатов;
    8) порядок внесения в устав изменений и дополнений;
    9) иные положения, не противоречащие настоящему Федеральному закону и иным федеральным законам.

Требования учредительного договора и устава обязательны для исполнения самой Коллегией адвокатов и ее учредителями (членами). К числу обязательных также не отнесен вопрос о судьбе имущества в случае ликвидации Коллегии адвокатов.

Об учреждении Коллегии адвокатов ее учредители направляют в совет адвокатской палаты заказным письмом уведомление, в котором указываются сведения об учредителях, место нахождения коллегии адвокатов, порядок осуществления телефонной, телеграфной, почтовой и иной связи между советом Адвокатской палаты и Коллегией адвокатов и к которому прилагаются нотариально заверенные копии учредительного договора и устава. Коллегия адвокатов считается учрежденной с момента ее государственной регистрации. Государственная регистрация Коллегии адвокатов, а также внесение в единый государственный реестр юридических лиц записи о прекращении ее деятельности осуществляются в порядке, установленном федеральным законом о государственной регистрации юридических лиц.

Коллегия адвокатов является юридическим лицом, имеет самостоятельный баланс, открывает счета в банках в соответствии с законодательством Российской Федерации, имеет печать, штампы и бланки с адресом и наименованием коллегии адвокатов, содержащим указание на субъект Российской Федерации, на территории которого она учреждена. Коллегия адвокатов вправе создавать филиалы на всей территории Российской Федерации, а также на территории иностранного государства, если это предусмотрено законодательством данного иностранного государства. Адвокаты, осуществляющие адвокатскую деятельность в филиале Коллегии адвокатов, являются членами Коллегии адвокатов, создавшей соответствующий филиал. Сведения об адвокатах, осуществляющих адвокатскую деятельность в филиале Коллегии адвокатов, вносятся в региональный реестр того субъекта Российской Федерации, на территории которого создан филиал.

Сведения об адвокатах, осуществляющих адвокатскую деятельность в филиале Коллегии адвокатов, созданном на территории иностранного государства, вносятся в региональный реестр того субъекта Российской Федерации, на территории которого она учреждена. Имущество, внесенное учредителями Коллегии адвокатов в качестве вкладов, принадлежит ей на праве собственности. Члены Коллегии адвокатов не отвечают по ее обязательствам, Коллегия адвокатов не отвечает по обязательствам своих членов. Коллегия адвокатов в соответствии с законодательством Российской Федерации является налоговым агентом адвокатов, являющихся ее членами, по доходам, полученным ими в связи с осуществлением адвокатской деятельности, а также их представителем по расчетам с доверителями и третьими лицами и другим вопросам, предусмотренным учредительными документами Коллегии адвокатов. Коллегия адвокатов несет предусмотренную законодательством Российской Федерации ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанностей налогового агента или представителя.

Коллегия адвокатов не может быть преобразована в коммерческую организацию или любую иную некоммерческую организацию, за исключением случаев преобразования коллегии адвокатов в Адвокатское бюро в порядке, установленном статьей 23 Закона. Данный пункт является новеллой российского законодательства, которое до настоящего времени еще не предусматривало возможности преобразования юридического лица в субъект со свойствами физического лица. Видимо это действительно революционный шаг, позволяющий без лишней волокиты обретать любой желаемый статус. Остается только практически реализовать такой вариант и посмотреть, какие сложности могут возникнуть при его практической реализации.

Чрезвычайно важным и интересным является часть 18 данной статьи, в которой говорится, что к отношениям, возникающим в связи с учреждением, деятельностью и ликвидацией Коллегии адвокатов, применяются правила, предусмотренные для некоммерческих партнерств Федеральным законом "О некоммерческих организациях" (Далее – Закон о некоммерческих организациях), если эти правила не противоречат положениям настоящего Закона об адвокатуре. Возникает вопрос: если Коллегии адвокатов являются самостоятельными организационно-правовыми формами, то для чего понадобилось применять к ним правила некоммерческой организации другой организационно-правовой формы? Или законодатель посчитал, что он недостаточно урегулировал какие-либо вопросы, которые могут возникнуть в практической деятельности адвокатский образований и эти пробелы восполнит статус некоммерческого партнерства? Возможно, отчасти и восполнит, но возможно, что отчасти породит и коллизии. Причем Закон о некоммерческих организациях применяется лишь в той части, в которой он не противоречит Закону об адвокатуре. Нужна ли была эта отсылка? И какие последствия она может повлечь на практике?

Рассмотрим основной анализируемый нами вопрос, связанный с возможностью некоммерческого партнерства заниматься предпринимательской деятельностью. Согласно Закону о некоммерческих организациях, некоммерческое партнерство, как мы уже указывали ранее, имеет право заниматься предпринимательской деятельностью как от своего имени, так и от имени создаваемых (учреждаемых) им коммерческих организаций. В Законе об адвокатуре говорится о запрете на занятие предпринимательской деятельностью от своего лица адвокатским кабинетам, адвокатским партнерствам, коллегиям адвокатов и юридическим консультациям. Подчеркнем - от своего лица. Но не от имени учреждаемых (создаваемых) всеми перечисленными адвокатскими субъектами организаций. А запрета на создание некоммерческих организаций, равно как и коммерческих, закон, как мы увидим далее, не содержит. Как тогда толковать отсылку в этой части к Закону о некоммерческих организациях?

Адвокатское бюро

Статья 23 Закона об адвокатуре предусматривает возможность создания такой формы, как Адвокатское бюро. В данной статье устанавливается, что два и более адвоката вправе учредить Адвокатское бюро. К отношениям, возникающим в связи с учреждением и деятельностью Адвокатского бюро, применяются правила статьи 22 Закона, если иное не предусмотрено статьей 23. А что говорит в отношении статуса предыдущего образования, Коллегии адвокатов предыдущая, 22 статья? Она признает Коллегию адвокатов юридическим лицом. Следовательно, строго следуя отсылке, адвокатское бюро также является юридическим лицом. Но, к сожалению, далее в тексте данной статьи 23 прямо не говорится, что адвокатское бюро обладает таким свойством.

Так является или не является адвокатское бюро юридическим лицом?

Исследуем содержание данной статьи. В ней говорится, что адвокаты, учредившие адвокатское бюро, заключают между собой партнерский договор в простой письменной форме. По партнерскому договору адвокаты - партнеры обязуются соединить свои усилия для оказания юридической помощи от имени всех партнеров.

Возможно ли создание юридического лица на основе только договора без регистрации устава? Да, форма полного товарищества предполагает возможность создания юридического лица на основе договора между товарищами, или в данной терминологии, партнерами.

Часть 4 статьи 23 гласит, что в партнерском договоре указываются:

    1) срок действия партнерского договора;
    2) порядок принятия партнерами решений;
    3) порядок избрания управляющего партнера и его компетенция;
    4) иные существенные условия.

Далее в данной статье говорится о том, что ведение общих дел Адвокатского бюро осуществляется управляющим партнером, если иное не установлено партнерским договором. Соглашение об оказании юридической помощи с доверителем заключается управляющим партнером или иным партнером от имени всех партнеров на основании выданных ими доверенностей. В доверенностях указываются все ограничения компетенции партнера, заключающего соглашения и сделки с доверителями и третьими лицами. Указанные ограничения доводятся до сведения доверителей и третьих лиц.

Партнерский договор прекращается по следующим основаниям:

    1) истечение срока действия партнерского договора;
    2) прекращение или приостановление статуса адвоката, являющегося одним из партнеров, если партнерским договором не предусмотрено сохранение договора в отношениях между остальными партнерами;
    3) расторжение партнерского договора по требованию одного из партнеров, если партнерским договором не предусмотрено сохранение договора в отношениях между остальными партнерами.

С момента прекращения партнерского договора его участники несут солидарную ответственность по неисполненным общим обязательствам в отношении доверителей и третьих лиц. При выходе из партнерского договора одного из партнеров он обязан передать управляющему партнеру производства по всем делам, по которым оказывал юридическую помощь. Адвокат, вышедший из партнерского договора, отвечает перед доверителями и третьими лицами по общим обязательствам, возникшим в период его участия в партнерском договоре. Адвокатское бюро не может быть преобразовано в коммерческую организацию или любую иную некоммерческую организацию, за исключением случаев преобразования адвокатского бюро в коллегию адвокатов.

Так все-таки преобразования в коллегию адвокатов? Для чего же преобразовываться одному юридическому лицу в другое? Или партнерство не является юридическим лицам? А как же с отсылкой к предыдущему статусу коллегии адвокатов, которая таковым является? Или все же конструкция партнерства, или точнее, адвокатского кабинета, сродни договору не полного, а простого товарищества?

Если это неточная формулировка законодателя, и партнерство является договорным объединением без образования юридического лица, то оставшийся единственный партнер должен преобразоваться в юридическое лицо – в коллегию адвокатов. Но для этого должно быть минимум два адвоката. Закон видимо это подразумевает, но не устанавливает.

И возникает вопрос, а почему оставшийся партнер, коль он остался в гордом одиночестве, не может учредить адвокатский кабинет? Почему предусмотрена только одна форма преобразования? А если он не пожелает войти в коллегию? Тогда что, его нужно исключать из членов адвокатской палаты? Или закон опять подразумевает, но не регламентирует такой возможности?

После прекращения партнерского договора адвокаты обязаны заключить новый партнерский договор. Если новый партнерский договор не заключен в течение месяца со дня прекращения действия прежнего партнерского договора, то Адвокатское бюро подлежит преобразованию в Коллегию адвокатов либо ликвидации.

А что в этом случае ликвидировать, если договорное партнерство распалось? Или под ликвидацией понимается чисто оформительская процедура, констатирующая факт распада партнерства?

Но возникает вопрос, как можно ликвидировать это образование, если оно не является юридическим лицом? Можно только констатировать факт распада и внести соответствующую запись в регистрационные документы. Если это так, то это тоже нонсенс. Впервые введена государственная регистрация субъектов совместной деятельности без образования юридического лица. И как можно реорганизовать субъект, не прошедший государственной регистрации?

Далее в указанной статье говорится, что с момента прекращения партнерского договора и до момента преобразования адвокатского бюро в коллегию адвокатов либо заключения нового партнерского договора адвокаты не вправе заключать соглашения об оказании юридической помощи. Хотя своего адвокатского статуса такие адвокаты в этот период не утрачивают. Не ограничивает ли это их адвокатские права?

Законодатель не указал конкретно, является, либо не является адвокатское бюро юридическим лицом, в отличие от прямого указания относительно иных форм адвокатских образования.

Представляется, что в данном случае законодатели скрестили «ужа» и «ежа», то есть создали конструкцию, отчасти содержащую элементы юридического лица, а отчасти – элементы объединении (образования) договорного типа, схожего с договором простого товарищества. Однако подобное смешение не допускают общие нормы гражданского законодательства. В связи с этим напрашивается высказывание Авдотьи Никитичны в адрес Вероники Маврикиевны: «Тебя сдали в срок, но с большими недоделками».

Юридическая консультация

Статья 24 Закона об адвокатуре предусматривает возможность создания юридической консультации. В случае, если на территории одного судебного района общее число адвокатов во всех адвокатских образованиях, расположенных на территории данного судебного района, составляет менее двух на одного федерального судью, адвокатская палата по представлению органа государственной власти соответствующего субъекта Российской Федерации учреждает юридическую консультацию. Юридическая консультация является некоммерческой организацией, созданной в форме учреждения. Таким образом, она наделяется правами юридического лица. Вопросы создания, реорганизации, преобразования, ликвидации и деятельности юридической консультации регулируются Гражданским кодексом Российской Федерации, Федеральным законом "О некоммерческих организациях" и Законом об адвокатской деятельности.

Здесь уже не допускается оговорка, но видимо подразумевается, что нормы Закона о некоммерческих организациях применительно к учреждению действуют в части, не противоречащей ему.

А в соответствии с ГК РФ любое учреждение, если его в этой части специально не ограничил учредитель, имеет право создавать(учреждать) другие некоммерческие и коммерческие организации, имеющие право заниматься предпринимательской деятельностью. Следовательно, юридическая консультация, являющаяся учреждением, обладает этими правами?

Адвокатская палата

Следующая форма адвокатского образования - адвокатская палата. Она имеет свое наименование, содержащее указание на ее организационно-правовую форму и субъект Российской Федерации, на территории которого она образована. Здесь в Законе впервые указано, что это не форма адвокатского образования, а организационно-правовая форма.

Следовательно, все остальные адвокатские образования следует также квалифицировать, как самостоятельные организационно-правовые формы, включая в том числе адвокатский кабинет, поскольку ни для одного адвокатского образования исключения не сделано, и не сказано, что, например, адвокатский кабинет не является организационно-правовой формой адвокатского образования.

Адвокатская палата образуется учредительным собранием (конференцией) адвокатов. Закон специально указывает, что она является юридическим лицом, имеет самостоятельный баланс, открывает расчетный и другие счета в банках в соответствии с законодательством Российской Федерации, а также имеет печать, штампы и бланки со своим наименованием, содержащим указание на субъект Российской Федерации, на территории которого она образована. Адвокаты не отвечают по обязательствам адвокатской палаты, а адвокатская палата не отвечает по обязательствам адвокатов. На территории субъекта Российской Федерации может быть образована только одна адвокатская палата, которая не вправе образовывать свои структурные подразделения, филиалы и представительства на территориях других субъектов Российской Федерации. Образование межрегиональных и иных межтерриториальных адвокатских палат не допускается.

В данной статье установлен запрет на создание филиалов палат. Но в то же время коллегии адвокатов этой же палаты имеют право открывать свои филиалы в любых регионах. Применительно ни к одной другой организационно-правовой форме как коммерческих, так и некоммерческих организаций ГК не содержит таких ограничений и ни один закон о конкретных организационно-правовых формах как коммерческих, так и некоммерческих организаций не содержит таких самоограничений. И насколько целесообразно такое ограничение, если оно легко преодолевается возможностью открытия филиала любой коллегией адвокатов этой адвокатской палаты?

Адвокатская палата не вправе осуществлять адвокатскую деятельность от своего имени, а также заниматься предпринимательской деятельностью. Однако юридическое лицо и не может осуществлять адвокатскую деятельность, поскольку ее ведут физические лица-адвокаты. А они ее осуществляют, работая, а точнее, являясь членами адвокатской палаты. Но профессиональную адвокатскую деятельность осуществляют через иные адвокатские образования, предназначенные непосредственно для осуществления адвокатской деятельности. То есть не от имени адвокатской палаты, а от имени коллегий адвокатов или иных адвокатских образований.

Почему же точно так адвокатские образования не могут заниматься предпринимательской деятельностью? Не сами. Не от своего лица. А от имени учреждаемых коллегиями адвокатов коммерческих либо некоммерческих организаций? Имущество адвокатской палаты формируется за счет отчислений, осуществляемых адвокатами на общие нужды адвокатской палаты, грантов и благотворительной помощи (пожертвований), поступающих от юридических и физических лиц в порядке, установленном законодательством Российской Федерации. Адвокатская палата является собственником данного имущества. То есть допускается принятие благотворительной помощи в порядке, не запрещенном действующим законодательством. Следовательно, поскольку сам Закон об адвокатуре не запрещает, а Закон о некоммерческих организациях разрешает учреждение некоммерческими организациями коммерческих организаций, то почему это должно быть запрещено адвокатским образованиям?

Если дозволено принимать помощь от «чужих» коммерческих организаций, то почему нельзя для этих целей учредить свои коммерческие организации? Для чего запрещать создавать свои коммерческие организации? Чтобы просить помощь от иных организаций?

Есть и еще одна деталь. В Законе об адвокатуре не установлен порядок распределения средств от поступающих грантов и благотворительной помощи. На какие цели должны направляться эти средства? На повышение выплат штатным работникам палат? Или распределяться по усмотрению их руководителей? Ответа на этот вопрос Закон об адвокатуре, как и большинство законов об иных некоммерческих организациях, не дает.

Федеральная палата адвокатов Российской Федерации является общероссийской негосударственной некоммерческой организацией, основанной на обязательном членстве адвокатских палат субъектов Российской Федерации.

Сложно сказать, соотносится ли данная норма с нормой, закрепленной в статье 3 Закона, в которой говорится о том, что адвокатура является профессиональным сообществом адвокатов и как институт гражданского общества, не входит в систему органов государственной власти и органов местного самоуправления, а также действует на основе принципов законности, независимости, самоуправления, корпоративности, а также принципа равноправия адвокатов. Является ли обязательным составляющим признаком какой-либо из этих норм признак обязательного членства адвокатских палат субъектов Федерации, или это является их правом, которое в данной норме не учитывается? И как в этом случае должна решаться судьба имущества региональных палат, в случае, например их ликвидации? Будет ли оно распределяться между адвокатами этой палаты. Или же должно перейти Федеральной палате адвокатов?

Федеральная палата адвокатов является юридическим лицом, имеет смету, расчетный и другие счета в банках в соответствии с законодательством Российской Федерации, печать, штампы и бланки со своим наименованием.

Часть 9 статьи 37 вносит еще большую степень определенности в регулирование адвокатских отношений. В нем говорится о том, что Совет Федеральной палаты адвокатов не вправе осуществлять адвокатскую деятельность от своего имени, а также заниматься предпринимательской деятельностью.

Если относительно осуществления адвокатской деятельности специально подчеркнуто, что Совет Федеральной палаты не вправе заниматься адвокатской деятельностью именно от своего имени, то применительно к запрету на предпринимательскую деятельность конкретизация отсутствует. И можно предположить, что не от своего имени Совет Федеральной палаты такую деятельность осуществлять может через учреждаемые Советом, при наделении его полномочиями, или с его рекомендации – непосредственно самой Федеральной палатой.

В то же время представляется, что сам запрет на занятие Советом предпринимательской деятельности выглядит подстраховкой, поскольку Совет не является юридическим лицом, а лишь органом Федеральной палаты, которой запрещено заниматься предпринимательской деятельностью от своего имени. Следовательно, она не может поручить Совету совершать то, что ей самой запрещено.

Правовой статус имущества Федеральной палаты адвокатов

Статья 38 определяет статус имущества Федеральной палаты адвокатов. Ее имущество формируется за счет отчислений, осуществляемых адвокатскими палатами, грантов и благотворительной помощи (пожертвований), поступающих от юридических и физических лиц в порядке, установленном законодательством Российской Федерации. Федеральная палата адвокатов является собственником данного имущества. Однако Закон оставляет открытым вопрос относительно принадлежности и судьбы имущества, поступившего в качестве грантов, иных пожертвований региональным Адвокатским палатам.

Точно также не решен вопрос об имуществе, которое может поступить от результатов предпринимательской деятельности некоммерческих или коммерческих организаций, которые теоретически могут быть созданы региональными коллегиями адвокатов.

Иные особенности Закона

Статья 43 регламентирует порядок приведения организационно-правовых форм коллегий адвокатов, образованных до вступления в силу настоящего Федерального закона, в соответствие с настоящим Федеральным законом.

Часть 4 данной статьи определяет порядок приведения организационно-правовых форм Коллегий адвокатов и иных адвокатских образований, образованных до вступления в силу настоящего Федерального закона, основанных на членстве и отвечающих признакам некоммерческой организации, в соответствие с Законом об адвокатской деятельности. Здесь закон уже все формы коллегий адвокатов, существовавшие до принятия данного Закона, именует организационно-правовыми формами. Такое приведение, в соответствие с Законом, осуществляется по решению общего собрания соответствующего адвокатского образования путем его реорганизации (выделения, разделения, преобразования) в одно или несколько адвокатских образований организационно-правовых форм, предусмотренных законом. Но Закон, опять таки, не называет все вида образований организационно-правовыми формами. Но с учетом данной формулировки они видимо расцениваются как таковые и должны считаться отдельными организационно-правовыми формам адвокатских образований.

Решение о выделении Юридической консультации с преобразованием ее в адвокатское бюро принимается двумя третями от списочного состава адвокатов, работающих в соответствующей Юридической консультации на день регистрации адвокатской палаты. При этом учредителями (членами) вновь возникающего Адвокатского бюро становятся только адвокаты, заключившие партнерский договор.

Часть 8 и 9 характеризуют отношение законодателя к имуществу адвокатских образований. В части 8 говорится, что права и обязанности реорганизуемой Коллегии адвокатов, образованной до вступления в силу настоящего Федерального закона, переходят к вновь возникшему юридическому лицу в соответствии с разделительным балансом. При этом вновь возникшему юридическому лицу передаются имущество в натуре и имущественные права, ранее находившиеся в пользовании соответствующей Юридической консультации. То есть они выступают полноценными правопреемниками.

В части 9 Закона признается право адвокатов, работающих в Адвокатском бюро, являющемся учреждением коллегии адвокатов, образованной до вступления в силу Закона, на передачу им права собственности на имущество указанного учреждения с последующим приведением организационно-правовой формы данного учреждения в соответствие с этим Законом. Решение о предъявлении требования о передаче права собственности принимается двумя третями от списочного состава адвокатов, работающих в соответствующем Адвокатском бюро на день регистрации Адвокатской палаты.

Здесь ничего не говорится о возможности выдела части имущества адвокатам, которые не согласятся продолжить работу в новых условиях. Видимо этим и обусловлен тот факт, что для принятия решения не требуется единогласного решения, а достаточно 2/3 голосов. В случае принятия большинством решения о недопустимости выдела выходящим из коллегии адвокатам ничего выделено не будет, несмотря, возможно, на их многолетний труд в этом адвокатском образовании.

В результате удовлетворения требований, предусмотренных частями 6 и 9 указанной статьи, коллегия адвокатов, образованная до вступления в силу настоящего Федерального закона, передает в соответствии с передаточным актом право собственности на имущество Адвокатского бюро или имущество Юридической консультации адвокатам, работающим в соответствующих бюро или консультации, в равных долях при условии формирования из этих долей неделимого фонда вновь возникающих коллегии адвокатов или Адвокатского бюро.

О последствиях того, что будет, если это имущество вознамерятся направить на иные цели, закон не говорит. Адвокаты, оставшиеся в составе Коллегии адвокатов, образованной до вступления в силу Закона, после удовлетворения требований, предусмотренных пунктами 6 и 9 данной статьи, вправе принять решение о преобразовании (разделении) Коллегии адвокатов, образованной до вступления в силу указанного Закона, в одно или несколько адвокатских образований организационно-правовых форм, предусмотренных им.

Разделение Коллегии адвокатов, образованной до вступления в силу Закона, на два или более адвокатских образования осуществляется по требованию не менее половины адвокатов, являющихся членами реорганизуемой Коллегии адвокатов, оставшихся в ее составе после удовлетворения требований, предусмотренных пунктами 6 и 9 указанной статьи. Права и обязанности реорганизуемой Коллегии адвокатов переходят к вновь возникшим в результате разделения юридическим лицам в соответствии с разделительным балансом.

Распределение прав и обязанностей реорганизуемой Коллегии адвокатов, образованной до вступления в силу Закона, между вновь возникшими юридическими лицами осуществляется пропорционально количеству адвокатов, являющихся участниками вновь возникших юридических лиц.

Своеобразным и отличающимся новизной явился запрет о том, что юридические лица, возникшие в результате разделения Коллегии адвокатов, образованной до вступления в силу Закона, не вправе использовать наименование и символику реорганизованной Коллегии адвокатов. Возможно, это сделано во избежание споров по поводу правопреемства «раскрученного бренда»? Хотя ГК РФ такого запрета не содержит.

Коллегии адвокатов и Адвокатские бюро, вновь возникшие в ходе реорганизации, являются правопреемниками Коллегий адвокатов и иных адвокатских образований, образованных до вступления в силу Закона, в соответствии с разделительным балансом или передаточным актом.

К реорганизации Коллегий адвокатов и иных адвокатских образований, образованных до вступления в силу Закона, применяются правила о реорганизации юридических лиц, установленные Гражданским кодексом РФ и Законом о некоммерческих организациях, если они не противоречат нормам, содержащимся в указанной статье.

А как быть, если правила, установленные ГК РФ и Федеральным Законом о некоммерческих организациях, противоречат Закону об адвокатуре? Исходя из смысла Закона об адвокатской деятельности, тогда данный Закон должен иметь приоритет над Законом о некоммерческих организациях, и поскольку специальной оговорки не сделано, то возможно и над нормами ГК РФ?

Законом не решена судьба имущества Коллегий адвокатов, бюро, юридических консультаций в случае их ликвидации в условиях действующего Закона. Вновь таки непонятно, рассматривает ли Закон все адвокатские образования применительно к этому процессу в качестве самостоятельных организационно-правовых форм?

Неопределенность норм, регулирующих возможность участия адвокатских образований в предпринимательской деятельности

На основании данного исследования можно сделать вывод о том, что Законом четко не решен вопрос о возможности участия адвокатских образований в предпринимательских организациях. Нет запрета. Хотя если исходить из норм Закона «О некоммерческих организациях», то некоммерческие партнерства имеют право учреждать коммерческие организации. Но в Законе не сказано, могут или нет адвокатские образования быть учредителями других коммерческих и некоммерческих организаций? Видимо могут. Если бы Закон запретил адвокатским образованиям заниматься предпринимательской деятельностью, то видимо этот запрет должен был быть всесторонним, всеобъемлющим, не позволяющим никакому адвокатскому образованию и ни в какой форме осуществлять предпринимательскую деятельность, причем как самим адвокатам, ни адвокатским образованиям.

Но поскольку Закон отсылает к нормам Закона о некоммерческих организациях, регламентирующим деятельность некоммерческих партнерств, по правилам которых должны осуществлять свою деятельность адвокатские образования, то Закон о некоммерческих организациях разрешает некоммерческим партнерствам заниматься предпринимательской деятельностью. Причем как через создаваемые для этой цели коммерческие организации, так и от своего имени.

Поэтому уже на этой стадии такая отсылка вызывает спорный взгляд на возможности адвокатских образований заниматься предпринимательской деятельностью.

Кроме того, Закон не содержит прямого запрета на учреждение коммерческих или некоммерческих организаций адвокатскими образованиями, так как все они, согласно законам о соответствующих коммерческих и Закону о некоммерческих организациях, имеют право от своего имени или от имени создаваемых ими коммерческих организаций заниматься предпринимательской деятельностью.

В случае, если запрет на занятие предпринимательской деятельностью адвокатскими образованиями расценивать и толковать как тотальный запрет, то в этом случае адвокатская организация - первая в правовой истории России некоммерческая организация, которой запрещено заниматься предпринимательской деятельностью в любом из возможных видов, то есть как от своего имени, так и от имени учреждаемых ею коммерческих организаций.

Если такая конструкция создавалась сознательно, тогда законодатель должен был запретить осуществлять предпринимательскую деятельность адвокатским образованиям не только от своего имени, но и запретить им учреждать для этих целей коммерческие или некоммерческие организации. Но такого запрета нет.

И если, даже исходя из смысла закона, допустить, что коллегия адвокатов и адвокатское бюро не имеют права заниматься предпринимательской деятельностью через создаваемые ими коммерческие организации, то юридическая консультация, создаваемая в виде учреждения, согласно ГК РФ и Закону о некоммерческих организациях, имеет право на создание как коммерческих, так и некоммерческих организаций. И чтобы учреждению запретить это делать, нужно внести соответствующие изменения в ГК, в Закон о некоммерческих организациях, или же внести дополнения в Закон об адвокатской деятельности, который в этом случае будут противоречить ГК РФ и Закону о некоммерческих организациях.

Пока этих запретов нет, представляется, что учреждения имеют право создавать как коммерческие, так и некоммерческие организации. А если таким правом обладают одни адвокатские образования, то почему этого права должны быть лишены другие адвокатские образования?

То же самое в отношении Коллегий адвокатов. Поскольку Коллегии адвокатов должны руководствоваться нормами, регулирующими деятельность некоммерческих партнерств, как самостоятельной организационно-правовой формы некоммерческих организаций (которые не следует смешивать в адвокатскими партнерствами), то хотя им непосредственно от своего имени запрещено заниматься предпринимательской деятельностью, но они вправе, используя возможности некоммерческих партнерств, к которым их приравняли, учреждать коммерческие организации для осуществления ими предпринимательской деятельности.

И участие адвокатских образований в рамках, установленных законом, в учреждении коммерческих организаций, на взгляд автора настоящей статьи не только не будет противоречить букве и духу закона, но и будет позволять получать дополнительные средства для развития адвокатского сообщества, а также получать навыки по управлению такими организациями. Почему сегодня адвокаты могут входить в советы директоров крупных коммерческих российских организаций, но не смеют создавать и входить в состав советов директоров обществ, учреждаемых самим адвокатскими образованиями?

Представляется, что отсутствие нормальных имущественных отношений внутри адвокатских образований, являющихся следствием советского периода, тяготеют атавистическим грузом, лишают адвокатские образования возможности по настоящему осознать и применить на практике механизм реформирования и наиболее эффективного использования своей общей, коллективной, совместной, а фактически до конца не определенной формы собственности, которую они создают в процессе совместной профессиональной деятельности. И существующее положение, неопределенность правового статуса этого имущества отторгает желание адвокатов создавать эту собственность в значительных масштабах.

Представляется, что запретительная черта, проведенное в советское время, должна быть стерта. И адвокаты должны получить право в пределах, установленных законом, участвовать в создании предпринимательских организаций, в управлении ими и в самом предпринимательском процессе.

Это будет способствовать повышению их профессионализма в сфере корпоративного права, повышению заинтересованности адвокатских образований в умножении совместной собственности своих организаций, увеличению притока финансовых ресурсов для развития адвокатских образований и улучшения социального обеспечения адвокатов и членов их семей.

В процессе обсуждения данной статьи с рецензентами и адвокатами до ее издания автору был задан вопрос: «Для чего адвокатским образованиям создавать коммерческие организации, если можно расширить состав коллегий адвокатов и зарабатывать больший совокупный доход? Представляется, что в данном случае не учитываются два фактора. Первым из них является тот, что предпринимательство может осуществляться в самых разных сферах, где нужны иные умения и навыки. Кроме того, доходность отдельных видов предпринимательской деятельности может быть выше, нежели доходность адвокатской помощи. И этот доход может быть направлен на укрепление финансового и имущественного положения адвокатских образований.

Кроме того, те адвокатские образования, которые не желают учреждать коммерческие организации, никто не вправе принудить их создавать. Что же касается тех, которые желают проявить такую инициативу, видимо не следует ограничивать.

Орлов Александр Иванович,
Профессор

Редакция повторно заявляет, что не разделяет взглядов Александра Ивановича Орлова, изложенных им в статье, и считает его суждения ошибочными, противоречащими Теории адвокатуры, и вредными для адвокатуры и, следовательно, народа.


Находится в каталоге Апорт Рассылка 'Журнал "Вопросы адвокатуры"' Яндекс цитирования Rambler's Top100