ТЕОРИЯ АДВОКАТУРЫ

Приложение к журналу “Вопросы адвокатуры”

ВВЕДЕНИЕ. УЧЕНИЕ О МЕТОДЕ

2. Базовые паттерны теории адвокатуры

Всякое теоретическое исследование имеет своим началом некоторые первичные представления о предмете в виде общих определений, мнений, суждений. Касательно настоящего исследования это понятия — адвокат, адвокатура, право, государство, гражданское общество, правопорядок, правосознание и так далее.

За века своего развития юридическая наука так и ни пришла к единому мнению насчет того, что такое право. «Юристы и до сих пор ищут дефиницию для своего понятия права», — гласит знаменитый приговор Иммануила Канта (1). Гегель в «Философии права» отмечал: «Понятие предмета не дается нам от природы. У каждого человека есть пальцы, он может получить кисть и краски, но это еще не делает его художником. Так же обстоит дело и с мышлением. Мысль о праве не есть нечто такое, чем каждый обладает непосредственно; лишь правильное мышление есть знание и познание предмета, и поэтому наше познание должно быть научным» (2). Рудольф фон Иеринг характеризовал состояние научного познания права следующим образом: «Мы нисколько не преувеличим, если скажем, что у большинства юристов полностью отсутствует подлинное понимание их метода и что наша наука знает все другие законы лучше, чем законы самой себя. На практике и из практики юридический метод им, конечно, очень хорошо известен, но он представляется скорее предметом тайного чувства и рутины, чем ясного сознания» (3). Австрийский правовед Евгений Эрлих утверждал, что «юриспруденция не знает научной концепции права» (4). Религиозный мыслитель Альберт Швейцер писал, что юристы не представляют себе живого и непосредственного понятия права, но довольствуются его чисто техническим конструктом: «Просто в мышлении их времени отсутствовало представление о том, на чем должно базироваться живое понятие права. Право стало жертвой отсутствия мировоззрения...» (5).

Надо сказать, что споры вокруг определения права не утихают и в наше время. Существующие версии можно разделить на две группы — содержательные и формальные. Согласно содержательным определениям, правом может считаться только то, что включает в себя идеалы справедливости, свободы, равенства, прогресса и тому подобное. Все остальное, по мнению сторонников подобных определений, правом не является. Оппоненты, поддерживающие формальные определения права, указывают, что в данном случае допускается элементарная логическая ошибка: вопрос о том, что есть право, заменяется вопросом о том, каким оно должно быть. Лев Иосифович Петражицкий так определил эту проблему: «Проблема определения известного класса явлений есть проблема теоретическая (изучение сущего, как оно есть), а вопрос о том, к чему следует стремиться, что разумно, что было бы идеалом в данной области, есть проблема практическая (указания желаемого, должного и так далее). Ответ второго типа на вопрос первого рода есть недоразумение, смешение совершенно различных вопросов и точек зрения» (6). И далее: «Определение права должно обнять и те нормы, которые нам представляются неразумными, которые не содействуют достижению разумных целей и так далее» (7).

Адекватное определение права должно охватывать все многообразие правовых форм, поэтому оно должно быть отвлечено от их конкретного содержания. Определение права должно ответить на вопрос: «что общего между ветхозаветным требованием «не убий», «не укради» и испытанием божьим судом, клятвами, характерными для судебных процессов в раннем средневековье? Что общего между правилами, регулирующими отношения собственности, купли-продажи, и «кровной местью», поединком, результат которого и признавался решением спора, который утверждал королевский суд, опять же в известные времена и у определенных народов. А изощренное регулирование рынка ценных бумаг, банкротств, интеллектуальной собственности в XX веке и скрупулезное денежное возмещение вреда в 600 г. по уложению Этельберта, когда определенный размер возмещения полагался за сломанный ноготь, руку, ногу, мизинец и так далее и тому подобное?» (8). В определении права должны найти свое место право естественное и позитивное, объективное и субъективное, живое и книжное, религиозное и светское, интуитивное и рациональное, репрессивное и гуманное, устное и письменное, идеальное и реальное, государственное и корпоративное, божественное и человеческое, публичное и частное, международное и национальное, должное и сущее, абсолютное и относительное.

По сути дела, право как в целом, так и в отдельных своих проявлениях может вовсе не реализовывать ни социальную справедливость, ни общественную пользу, оно может быть безразлично к свободе граждан, а также к их воле и интересам. Как ни бесчеловечен и отвратителен может быть политический режим, в особенности с позиций современных представлений (обстоятельство, которое часто не принимают в расчет), мы уверенно можем говорить о «рабовладельческом праве», «феодальном праве», «праве фашистской Италии» и так далее. Как пишет американский правовед Рональд Дворкин: «Мы говорим, что у нацистов тоже было право, даже если это было весьма дурное право» (9). Любое право в действительности всегда в чем-то неудовлетворительно, несовершенно, требует всевозможных изменений и зависит от условий места и времени.

Формальные определения права не только представляются более логичными, но разделяются большинством современных правоведов. Все подобные определения сходятся на том, что право — это только форма, в которую может быть вложено любое содержание. Отличие права от других форм регуляции общественно значимого поведения людей (религии, морали, культуры и так далее) состоит в том, что любая правовая норма подкреплена реальной угрозой наказания со стороны властей. Если нарушение некоей нормы влечет за собой силовую реакцию со стороны установленной людьми власти, это — норма права. Благодаря угрозе наказания и осуществлению этой угрозы в случае нарушения права, оно приобретает принудительный характер. Право — это система таких норм, которым люди подчиняются вне зависимости от того, желают они этого или нет. В случае нежелания подчиняться праву, пренебрежения правовыми нормами к нарушителям применяется сила. Таким образом, сила, принуждение, наказание, причем исходящие не от кого-нибудь, а от установленной людьми власти, являются отличительными чертами права.

Помимо этого право отличается еще одной существенной чертой. Людям трудно было бы следовать правовым нормам, если бы эти нормы были нечеткими и непонятными или если бы они явно противоречили друг другу. В таком случае мы имели бы дело не с правом, а с фикцией, которую могли бы использовать тираны для прикрытия своего произвола. Право же есть система норм, которая, если и не всегда полностью состоит из строго определенных и непротиворечащих друг другу норм, то по крайней мере стремится к этому. В процессе правотворчества и правоприменения существующие нелепости той или иной правовой системы естественным образом преодолеваются: законодатель или судья определяют, что именно они имели в виду, создавая или применяя ту или иную норму, и какой именно из двух противоречащих норм необходимо следовать. Этот процесс долгий и тяжелый, и он почти никогда не доходит до своего предела. История не знает еще ни одной идеальной системы правовых норм. Современное законодательство России также еще полно всевозможных неясностей и противоречий.

Учитывая все вышесказанное, право можно определить следующим образом: право есть любая стремящаяся к определенности и непротиворечивости система норм, подкрепленных реальной угрозой наказания со стороны властей.

Некоторые авторы, которых смущает «карательная» сущность права, пытаются определить его через более возвышенные категории. Право определяют как «меру свободы» и наделяют его возможностью не только наказывать, но и поощрять. Однако единственной формой правового поощрения является ненаказание. Если в каком-нибудь законе будет сказано, что правитель должен наградить лояльного гражданина, то данная норма будет правовой только тогда, когда правителю будет реально угрожать какое-нибудь наказание за непоощрение заслуженного гражданина. В противном случае эта норма будет чистой декларацией или относиться уже к иным системам регуляции — религии, морали, культуре и тому подобное. Заблуждения, связанные с нежеланием реально смотреть на вещи и стремлением видеть в праве то, чем оно не является, часто ведут к реальной порче законодательства. Например, часто в законодательных актах можно встретить нормы, гласящие, что «граждане имеют право» на всевозможные блага, но эти нормы ничем не подкреплены. Граждане не могут осуществить записанные в законе права, потому что закон никого не обязывает, посредством угрозы наказания, гарантировать эти права.

Что же касается меры свободы, то право действительно содержит в себе эту меру, указывая людям, что им можно делать, что должно и что нельзя. Однако подобное определение нельзя считать подходящим, поскольку история знает такие правовые системы (мы называем их тоталитарными), которые сводят человеческую свободу к нулю, регламентируя чуть ли ни каждый вздох. Подобные разновидности права мы можем отождествить с мерой свободы лишь условно, и такое отождествление будет иметь издевательский смысл. Мы забываем, что принцип, согласно которому «разрешено все, что не запрещено» (этот принцип называется «презумпцией действия») лежит далеко не во всех известных человечеству правовых системах.

Вообще следует уяснить, что в праве, в содержании права нет почти ничего вечного или постоянного. Право — это человеческое установление, оно шатко и изменчиво. Если сегодня люди закладывают в него те или иные идеалы, то завтра об этих идеалах те же самые люди будут с трудом вспоминать или даже запрещать их посредством новых законов. Вместе с тем, всякая система норм подчиняется неким внутренним законам, которые в значительной степени независимы от человеческих желаний, — законам духа. Поскольку же право есть форма духа, существование всякого правового института должно иметь глубокие духовные основания; в противном случае данный институт не может считаться правовым, но его следует отнести к продуктам произвола. Следовательно, и адвокатура, если она действительно является правовым институтом, а не результатом произвола отдельных личностей, преследующих частные цели, должна корениться в духе, быть элементом причинности, которая полагается правом как особой формой духа. Проблемы, стоящие перед правозащитой, на самом деле восходят к фундаментальным вопросам бытия, особенно в их философско-теологическом истолковании.

За содержательной переменчивостью права стоит постоянство таких его институтов, как правозащита. У правозащиты нет начала внутри истории права и государства. Правозащита, как экзистенциальная идея, существовала всегда, с тех пор как существовало право. Как идею, как догадку, как прообраз ее можно найти в любых обществах всех эпох.

Далеко не все правовые системы предполагают четко определенную фигуру адвоката. Казалось бы, перед нами противоречие: с одной стороны, необходимость адвокатуры заложена в самой идее всякого права, а с другой — существуют целые правовые системы, где адвокат не предусмотрен. Неужели нам придется объявить эти системы неполноценными, недоправовыми и удариться в расизм? Отнюдь. Не следует забывать, что главное отличие разных культур друг от друга состоит не столько в их конечных продуктах (в том числе в сфере социальных институций), сколько в средствах выражения. На самом деле в любой правовой системе адвокаты наличествуют, но далеко не везде они осознаются, обозначаются и акцентируются именно так, как это принято в европейской традиции. Конечно, если определять адвоката так, как это делает большинство современных правоведов, мы не найдем его нигде, кроме нынешней России. Однако если мы взглянем на самую суть адвокатуры, то окажется, что на самом деле адвокаты есть везде, кроме, быть может, как раз нынешней России. Никакой суд, никакая попытка установить справедливость не может обойтись без человека, который, будучи незаинтересован лично в исходе дела, препятствовал бы несправедливости словом. Его можно не называть защитником, правозаступником, стряпчим или еще как-то, его можно вообще не выделять в отдельную категорию, можно осуждать его деятельность и даже препятствовать ей, но обойтись без него невозможно. Вместе с адвокатурой, как и со всяким человеческим установлением, возникают новые проблемы, и у некоторых правителей возникает соблазн решить эти проблемы уничтожением самой адвокатуры. История человечества богата разными казусами, поэтому в ней можно найти случаи, когда этот соблазн осуществлялся и запечатлевался в тех или иных правовых традициях. Но и тут адвокат, пусть под другой личиной, пусть в урезанном виде, все равно возвращался в правовую жизнь. Так или иначе, в той или иной форме, адвокат все равно присутствует в ней — в виде ли товарища судящегося, в виде ли постороннего свидетеля, в виде ли представителя народа, в виде ли консультанта.

Таким образом, правозащита первична по отношению к отдельным регламентирующим ее нормам. Поэтому имеющиеся в теории адвокатуры ссылки на те или иные нормативно-правовые акты представляют собой не более чем примеры. Теория сама по себе не подчиняется преходящим законодательным нормам; напротив, она может и должна быть их источником. Если какая-то текущая норма противоречит теории, она является неправовой и должна утратить свою действительность. Юристам остается лишь обнаружить в действующем праве те нормы, которые исключают действие выявленного не-права; такие нормы наверняка найдутся, ибо право как таковое всегда содержит в себе потенции своего оздоровления и возвращения к самому себе. Правозащита в основе своей содержит нравственную гигиену и непрерывное духовное обновление.

Наиболее глубокой рефлексией духа во всех его проявлениях, в том числе объективного духа, проявляющегося в праве, является гегелевская философия права. Гегель рассматривает проблемы суда во втором разделе его «Философии права» («Гражданское общество»), в подразделе «В» («Отправление правосудия»), пункте «с» — «Суд» (§§ 219—229). Следует отметить, что вопросы правозащиты затронуты Гегелем в мизерных масштабах: с его точки зрения право само себя защищает в силу разумности бытия вообще и разумности права в частности. Гегель, и это весьма примечательно, значительное внимание уделяет вопросам полиции и наказания преступников, проблемы же защиты прав отдельных граждан для него не столь существенны, особенно в свете бытия государства, в котором «истинная нравственная воля воплощается в действительность и дух живет в своей истинности» (10).

Право не единственная система, регулирующая общественно значимое поведение. Наряду с ним действуют такие системы, такие формы духа, как религия, мораль, культура, экономический интерес, политика. Пытаясь четко уяснить разницу между всеми этими регулятивными системами, ученые и мыслители, как и в случае с определением понятия права, разделились на два лагеря. Одни из них полагают, что нормы, входящие в разные системы, различаются по своему содержанию. Например, религия регулирует ритуальное поведение, мораль — поведение в межличностных отношениях (семья, дружба и тому подобное), культура — этническое и профессиональное поведение и так далее. Согласно этой теории, когда-то, в первобытном обществе, все эти сферы были неразделимы и все регулятивные системы слагались в единую систему так называемых «мононорм». Но потом, с развитием общества, они разделились, образовав религию, мораль, право и проч. Хотя и в наши дни эта теория воспроизводится многими отечественными правоведами, ее абсурдность очевидна. Например, запрет убийства является в той же степени правовым, сколь религиозным и моральным. То же касается запрета воровства, лжесвидетельства и множества других поступков. Таким образом, религиозные, моральные, культурные, правовые и иные нормы вполне могут совпадать по своему содержанию. Однако при этом мы все равно можем различить, скажем, религиозную и правовую норму. Сделать это мы можем по уже известному признаку — способу подкрепления соответствующих норм. Если норма права подкреплена реальной угрозой наказания со стороны властей, то чем подкреплены все другие нормы?

Право и религия. Если вы сделали то, что запрещено, или не сделали то, что предписано правом, власти будут стремиться уличить вас и соответствующим образом наказать. Если же вы сделали то, что запрещено, или не сделали то, что предписано религией, то вас ожидает кара со стороны высших сил мироздания. Религиозные нормы подкреплены обещанием воздаяния именно со стороны высших сил мироздания. Такое воздаяние может быть не только в виде наказания, но и в виде награды, поэтому можно говорить, что религия не только угрожает нарушителю своих норм, но и поощряет тех, кто их соблюдает. Естественно, что ожидание какого-либо воздаяния со стороны высших сил предполагает веру в них. В существование реальных земных властей нет необходимости верить — они существуют и функционируют в доступных непосредственному наблюдению условиях земного бытия. Иное дело высшие силы мироздания. Каждая религия понимает их по-своему: для одних это безраздельно властвующий над миром Бог, для других — пантеон богов, для третьих — безличный космический закон, для четвертых — бесконечное Небо и так далее и тому подобное. Причем иногда воздаяние обещается непосредственно после некоего деяния, а иногда после смерти или после конца света. В каждом из этих случаев существует особая система норм, требующих от верующих соответствующего поведения. Часто эти нормы по своему содержанию, как уже говорилось, могут совпадать с нормами права. Но иногда, поскольку религии бывают разные, как разными бывают правовые системы, между религией и правом могут возникать несовпадения или противоречия — коллизии. Условия выявления и способы преодоления подобных коллизий будут специально рассмотрены в четвертом параграфе третьей главы.

Право и мораль. Сходным образом следует отличать право от морали. Мораль представляет собой специфический способ существования поведенческих норм. Здесь человек не ждет воздаяния ни со стороны земных властей, ни со стороны высших сил мироздания — он ждет его только от самого себя, от собственной совести. Мораль, как и право, и религия, есть система норм, подкрепленная, однако, не возможной реакцией со стороны земных властей или высших сил мироздания, а лишь субъективными представлениями о должном. В случае нарушения норм морали человек сам себя карает, и он сам себя вознаграждает, если неуклонно следует им. По своему содержанию моральные нормы, как и религиозные, могут и совпадать и не совпадать с правовыми. Право может расходиться с общественной моралью. Например, закон может требовать, чтобы граждане доносили друг на друга, а сами граждане могут считать это безнравственным. Насилие может считаться аморальным, однако без него невозможно само существование права. Часто бывает, что в праве закрепляется тот минимум моральных норм, который общество считает для всех обязательным, и тогда можно говорить о феномене, известном под названием «естественное право».

Право и культура. Очень часто моральные нормы путают с обычаями. Обычай есть норма культуры и, в отличие от моральных норм, он подкреплен воздаянием, но, опять-таки, не со стороны земных властей или высших сил мироздания, а со стороны окружающего общества. Общество, в лице соседей, родственников, знакомых, близких, коллег, соплеменников, соотечественников и так далее, может осудить либо одобрить то или иное поведение. Мы можем узнать об этом благодаря слухам, средствам всенародного оповещения или от других выразителей общественного мнения. Как правило, общество одобряет те поступки, которые являются стереотипными, то есть опираются на некий опыт: «поступай так, как поступают другие». Этот опыт может сильно варьироваться по срокам — от самого кратковременного, и тогда мы говорим об изменчивых нормах моды, до самого длительного, и тогда мы говорим о вековых или даже тысячелетних традициях. Вся совокупность этих норм и есть культура, чье содержание также может либо совпадать с требованиями права, либо противоречить им. Те нормы культуры, которые усваиваются правовой системой, называют обычным правом. А те обычаи, которые противоречат действующему праву, юристы именуют «вредными пережитками».

Право и экономический интерес. Право регулирует поведение людей, угрожая им наказанием в виде лишения тех или иных благ. В отличие от высших сил мироздания, которые могут воздать человеку неземными, сверхъестественными, абсолютными наградами или карами, земные власти могут отнять у него только общедоступные блага — жизнь, свободу, здоровье, имущество. Но если власти отнимают общедоступные блага, то откуда можно ожидать их приобретения? Средоточие земных благ — хозяйственный оборот, сфера производства, распределения и обмена. Именно за этой сферой закреплена та функция поощрения, которой нет у права. Субъект, заинтересованный в сохранении и преумножении земных благ, должен вести себя так, чтобы получить как можно больше таких благ из хозяйственного оборота, и при этом так, чтобы не нарушить закон и тем навлечь на себя лишение этих же благ со стороны властей. Такое регулятивное единство экономического интереса и права можно назвать цивилизацией. Однако право и экономический интерес могут и не совпадать. Например, некоторые правовые системы, черпающие свои нормы из религиозных учений, запрещают ростовщичество, хотя построенная на нем банковская деятельность является одним из серьезнейших способов обогащения. С другой стороны, даже либеральные законы всегда ограничивают экономическую активность, чтобы привести к гармонии частные интересы и интересы общества.

Право и политика. Власти, принуждающая деятельность которых обеспечивает существование права, могут использовать свои возможности и в собственных целях. Всякая активность и все отношения, возникающие ради завоевания, укрепления и расширения власти в человеческом обществе, — это политика. Люди могут бороться за власть, руководствуясь самыми разными соображениями — религиозными, моральными, культурными, экономическими, правовыми. Но если борьба за власть происходит ради самой власти и больше не для чего, мы имеем дело с политикой в чистом виде. Таким образом, политика в чистом виде — это воля к власти, то есть такая стратегия поведения, которая призвана обеспечить наибольшую эффективность в достижении и расширении власти. Поскольку эта стратегия должна быть максимально гибкой, чтобы применяться в изменчивых ситуациях, мы не можем назвать политику системой норм. Воля к власти, по сути, является здесь единственной постоянной нормой, по отношению к которой все иные нормы являются преходящими и подчиненными. Носитель воли к власти, руководствующийся политикой как нормой жизни, может следовать закону и даже отстаивать его, но только до тех пор, пока это соответствует его политическим устремлениям. Совсем иное дело, когда люди добиваются власти исключительно ради осуществления каких-либо религиозных, нравственных или правовых идеалов. К сожалению, в обозримой истории такие случаи встречаются крайне редко, и господствует тип политика, готового следовать любым нормам, если это помогает достичь как можно большей власти, и отступиться от любых норм, как только они становятся ему не нужны.

Рассматривая взаимодействие права с иными нормативными системами, следует помнить, что существуют такие модели общества, в которых все эти системы, различаясь по способу подкрепления своих норм, совпадают по своему содержанию. Например, в религиозном обществе определенные правила поведения защищены не только верой в воздаяние со стороны высших сил мироздания, но и совестью верующих, их общественным мнением, их законами и волей их правительства. То же самое касается и так называемых традиционных обществ, где господствующие нормы черпаются из вековой культуры, и современного общества потребления, где господствует экономический интерес.


Находится в каталоге Апорт Рассылка 'Журнал "Вопросы адвокатуры"' Яндекс цитирования Rambler's Top100