ТЕОРИЯ АДВОКАТУРЫ

Приложение к журналу “Вопросы адвокатуры”

ВВЕДЕНИЕ. УЧЕНИЕ О МЕТОДЕ

3. Экзистенциальная сущность правозащиты

Право представляет собой совокупность норм, составляющих систему, то есть стремящихся не противоречить друг другу. Норма же есть представление о должном, то есть о том, как тот или иной субъект (например, человек или группа людей) должен себя вести, что и когда предпринимать или не предпринимать. Действенность правовых норм, то есть реальность существования права как такового, определяется не только их структурой (гипотеза, диспозиция, санкция). Осуществление права представляет собой сложный многоступенчатый механизм. Первой его ступенью является создание права — правотворчество. Следующей ступенью является опубликование правовых актов, то есть доведение содержания правовых норм до сознания тех, кто должен им подчиняться. Если люди не имеют возможности знать, как именно им следует себя вести согласно правовым установлениям и что их ждет в случае нарушения права, от них нельзя ничего требовать. Власти должны не только предоставлять гражданам возможность знать право, но и пропагандировать это знание, чтобы сформировать правосознание, то есть позитивное отношение к праву, добровольное стремление следовать ему. Дальнейшие ступени осуществления правовых норм следуют только после нарушения права и в совокупности называются правоприменением. В случае правонарушения долг властей, представленных правоохранительными органами, или тех лиц, чьи права нарушены, — обнаружить правонарушителя и предать его правосудию — специальной процедуре выяснения, действительно ли данное лицо является правонарушителем, и назначения соответствующих правовых последствий. Наконец, последняя ступень — наступление правовых последствий правонарушения, исполнение судебного вердикта.

Описанный механизм правоприменения имеет в себе один весьма существенный изъян. Дело в том, что правовые последствия того или иного деяния зависят не только от того, как они реально соотносятся с нормами права, но и от того, как они будут оценены властями. В связи с этим в механизм правоприменения проникает сильный элемент произвола. Преодолению этого момента служит система правозащиты. Принцип правовой причинности должен быть действителен и для властей. Однако власти всегда знают то, что они сами предпринимают, и у них вполне может не быть оснований, чтобы самих себя наказывать за те действия, которые не соответствуют праву. В этом случае единственной альтернативой правоохраны является правозащита — независимый от властей институт, следящий за тем, чтобы власти не преступали ими самими установленных императивов.

Правозащита направлена на выявление и изобличение правонарушений, исходящих именно от властей. И поскольку сами власти далеко не всегда занимаются саморазоблачением, правозащита является делом тех, кто не имеет отношения к власти. В России, как и во всех странах с развитой судебной системой, эту роль выполняет адвокатура — сословие профессиональных юристов, оказывающих правовую помощь частным лицам. Даже в случаях критических выступлений против власти, поддерживающей право своей силой, правозащита поддерживает право как таковое, поскольку в глубинах любого права субъективному праву властвовать противостоит субъективное право не повиноваться произволу.

Теория адвокатуры с необходимостью предполагает критику различных сторон бюрократической системы. Однако это вовсе не означает, что всякая мыслящая себя адвокатура является имманентно антигосударственной. Это довольно распространенное заблуждение, часто используемое врагами адвокатуры и, в конечном итоге, публичного порядка в целом. Критика государственного аппарата, критика чиновников, не есть критика государства, олицетворяющего собой принцип разумности. Наоборот, критика чиновничества является необходимым моментом восполнения объективной разумности государства, ущемляемой посредством неизбежной субъективности и порочности индивидов, случайным образом исполняющих всеобщую волю. Ведь, по сути, любой чиновник случаен по отношению к государству в целом, поскольку его индивидуальная воля никогда не является выражением всеобщего. Именно в этом контексте истинно высказывание «незаменимых людей нет». Более того, любой государев человек должен быть заменен, если личная воля этого человека вступает в явное антагонистическое противоречие с волей государства как выражения всеобщего интереса. Если в отношении рядовых членов гражданского общества реализуется принцип «разрешено все, что не запрещено» (принцип негативного запрещения), то в отношении же государственных чиновников должен быть реализован иной принцип — «запрещено все, что не разрешено» (правило компетенции, или принцип позитивного дозволения). Для государственного чиновника должна действовать презумпция виновности. Чиновник по определению действует вне общего права — он наделен исключительными полномочиями, которые отделяют его от других людей. То, что для обычного гражданина считалось бы правонарушением, для чиновника порой является обязанностью.

Все это не касается одного только государя, который как раз и призван снимать своей волей множество частных воль винтиков государственного аппарата. Поэтому важнейшей проблемой государственного строительства является поставление самого государя — этот должен быть человек, действительно не отделяющий свою судьбу и волю от судьбы и воли нации.

Теория адвокатуры вообще неразрывно связана с концепцией Государя. Адвокатура может в полной мере осуществлять свою идеальную сущность только в двух случаях. Либо если общество в целом являет собой как бы единую личность, способную сосредоточить свою волю при решении социальных проблем, выработать общее мнение и применить силу по отношению к своим правителям; либо если общество, будучи не в состоянии придерживаться такого гражданского единства и такого правосознания, по крайней мере способно поставить над собой такую личность в виде единоличного верховного правителя.

Определение категории государства является не многим менее сложной проблемой, чем определение категории права. Президент США Вудро Вильсон отмечал в 1889 году, что он «безуспешно пытался найти определение государства».

Как уже говорилось, право не может существовать без принуждения, оказываемого властями. Систематическая сила является одной из существенных характеристик права. Власть, которая осуществляет эту силу, определяется как государственная.

Государство — это организация лиц или система организаций, общее и конечное назначение которых — применение силы для поддержания норм права. В свете данного определения отпадают все проблемы с разграничением категорий государства и права и со спором о том, что из них возникло раньше. Государство выступает как необходимый механизм осуществления права. При этом любая власть (как бы она ни была организована), которая своей силой поддерживает право, является государством. Отсюда следует, во-первых, что вне права не может быть никакого государства, а во-вторых, что вне государства не может быть никакого права.

Истории человечества известны самые разнообразные формы устройства государственной власти. Однако можно выделить наиболее общие признаки, которые отличают государство от иных видов власти.

Юристы, как правило, выделяют следующие признаки государства:
1) наличие публичной власти, располагающей специальным аппаратом управления и принуждения;
2) суверенитет (отсутствие какой-либо более высокой власти);
3) всеобъемлющий, общеобязательный характер норм, санкционированных государством;
4) налогообложение и взимание налогов;
5) территориальная организация.

Наличие публичной власти означает, что право властвовать получает не кто угодно, а лишь строго определенные лица. Круг этих лиц и порядок их приведения к власти могут быть разнообразными, однако необходимо хотя бы пассивное согласие всего общества, чтобы именно эти лица и именно этим способом получали властные полномочия. Если даже относительно небольшая часть общества будет активно выступать против того или иного государственного устройства, существование данной власти может быть поколеблено и понадобится, чтобы другая, не меньшая часть общества активно поддержала существующий порядок. Таким образом, государство всегда опирается на баланс общественных сил.

Суверенитет означает, что государством является только такая организация власти, над которой нет никакой более высокой власти. Если бы решение судебной системы Российской Федерации могло бы быть отменено решением, например, Европейского суда, то нельзя было бы говорить о суверенитете Российского государства, а речь шла бы о суверенитете международных организаций Европы. Поскольку же Российское государство пользуется суверенитетом, его судебные решения никем не могут быть отменены, а решения Европейского суда носят только рекомендательный характер.

Общеобязательный характер санкционированных государством норм означает, что все нормы, так или иначе поддерживаемые государством, являются правом. Те, кто не согласен с этими нормами, все равно должны им подчиняться в пределах государственного суверенитета. Если же кто-либо нарушает такие нормы, государство силой принуждает его оставаться в рамках своих законов.

Последний из перечисленных признаков, хотя и присущ практически всем современным государствам, однако является до некоторой степени сомнительным. Территориальная организация государства обычно понимается как наличие пределов осуществления публичной власти и нерушимость этих пределов. Однако история государств показывает, что четкая территориальная организация далеко не всегда являлась признаком государства. Только в ХХ веке, да и то не везде, границы определились достаточно строго.

То же можно сказать и о налогах. Государство далеко не всегда берет на себя фискальные функции. В мировой истории весьма часты случаи, когда эти функции отдавались частным откупщикам на многие десятилетия. Часто государства существовали исключительно за счет грабежей, осуществляемых во время войн и набегов.

В вышеприведенном списке указан необходимый минимум признаков государства. Часто правоведы приводят и целый ряд иных признаков, однако они выглядят еще более сомнительно. Так, иногда признаками государства называют наличие единого языка или вооруженных сил. Однако, например, в Канаде два языка, Швейцарии — четыре и так далее. Постоянная армия отсутствует в Японии (по Конституции 1947 года), Коста-Рике и Панаме (согласно конституционной поправке 1991 года).

Когда говорят о правовом государстве, то имеют в виду не связанность государства правом (поскольку вне права нет никакого государства, а есть лишь произвол сильного), но зависимость власти от общества, действующую посредством особого механизма общественного контроля. История государства и права знает разнообразные формы подобного контроля. В древних государствах правителю противостояло духовное лицо — верховный жрец, первосвященник, пророк или патриарх. Будучи неформальным лидером общества, такое лицо (или группа лиц) имело возможность обличать злоупотребления власти, и власть должна была считаться с мнением духовных лидеров, поскольку их поддерживали мощные общественные силы. Многие религии (например, в Китае) даже санкционировали возможность смещения правителя, если он нарушал повеления высших сил. Светское государство, как правило, имеет дело с плюралистическим обществом, которое не выдвигает и не признает какого-то одного духовного лидера. Здесь на место религиозной общины как главного механизма контроля над властью вступают различные конфессиональные, клановые, сословные, профессиональные, хозяйственные, культурные, политические и иные гражданские сообщества, называемые в юриспруденции корпорациями.

Корпорации характеризуются тем, что они, как и государство, обладают системной организацией и продуцируют нормы общественного значимого поведения. Однако корпоративные нормы сами по себе не имеют правового значения: они имеют силу только для членов корпорации и подкрепляются только мерами дисциплинарного воздействия (самой крайней из этих мер может быть исключение из корпорации). Правда, в ряде случаев государство может своей силой поддерживать корпоративные нормы или прямо предписывать их корпорациям, и тогда мы имеем дело с так называемым корпоративным государством. Церковь, профсоюз, коммерческое предприятие, политическая партия, кооператив — все это корпорации.

Корпорации являются одним из мощнейших средств контроля над государством. Однако это средство имеет три серьезных недостатка. Во-первых, корпорации имеют тенденцию к бюрократизации, в результате чего сами нуждаются в контроле со стороны общественности. Во-вторых, они имеют тенденцию так или иначе сливаться с государством. В-третьих, в обществе всегда существует, а со временем увеличивается число людей, не входящих ни в какую корпорацию, однако так же нуждающихся в том, чтобы контролировать государство. Все это создает необходимость форми¬ро¬вания нового механизма контроля над властью, который представлял бы все общество вне зависимости от идеологических и корпоративных делений. Общество, которое обладает таким механизмом, называется гражданским обществом.

Гражданское общество влияет на власть, изменяя саму ее сущность. Главный механизм такого влияния — всеобщие, равные и прямые выборы. Гражданское общество желает, чтобы властью в нем пользовались только те люди, которых оно само добровольно избирает. В тех случаях, когда правители упорно не желали идти навстречу созревшему гражданскому обществу, данный механизм устанавливался путем революций, во время которых общество насильственно смещало существующую власть и устанавливало приемлемый для себя порядок. Однако и свободно избранные правители имеют возможность избегать общественного контроля и злоупотреблять своей властью. Поэтому был создан еще один механизм контроля гражданского общества над государством — разделение властей.

Первым и фундаментальным шагом такого разделения является независимость судебной власти. Благодаря такому шагу правитель лишается функции правосудия, а специальные судебные органы получают возможность следить за соблюдением закона не только гражданами, но и самими властями. Этим обеспечивается верховенство закона над переменчивой волей правителей. Вторым шагом разделения властей является отделение законодательной власти от исполнительной. Благодаря этому шагу правитель лишается возможности издавать законы, законодательные органы становятся еще одним контролирующим началом. Функции правителя, таким образом, сводятся к тому, чтобы, распоряжаясь имеющимися у государства ресурсами, обеспечивать осуществление правосудия и реализовывать те социальные, экономические и иные программы, которые создаются в недрах гражданского общества. Правитель при этом находится под постоянным контролем гражданского общества в лице судебных и законодательных органов и может быть смещен этим обществом в ходе очередных выборов.

Следует учитывать, что главным признаком гражданского общества являются не сами механизмы контроля над государством, а наличие общей воли к такому контролю. Если бы такой воли не было, властители никогда бы не пошли на уступки, и мы до сих пор жили бы при деспотических режимах. Если такой воли не будет, свободные выборы и разделение властей быстро превратятся в фикцию, и нами будет править воспроизводящая себя бюрократия. Институтом аккумуляции такой воли и является правозащита.

Бюрократической власти правоохранительной системы имманентно присуще стремление к максимальному расширению составов преступлений, когда фактически любые деяния человека (активные или пассивные) могли бы быть оценены правоохранительной системой как преступление. Правоохрана в этих целях оказывает давление на законодательную власть, чтобы та принимала массу репрессивных законов, а судебная власть выносила предельно карательные приговоры. Для правоохранительной системы формирование составов преступлений есть форма и способ управления обществом. Такую форму управления общественными процессами бюрократическая система власти пытается навязать и Государю. Правозащита противодействует властям в их оценке действий подчиненных как тотально правонарушительных и, одновременно, помогает им (властям) в утверждении права, ограничивая произвол и делая правовую причинность универсальным принципом поведения, распространяющимся также на поведение властей. Если общество заинтересовано в том, чтобы в нем был правовой порядок, а не хаос произвола властей, оно должно быть заинтересовано и в том, чтобы существовала независимая от властей правозащита, критикующая власти и убеждающая их в ограничении своей карательной активности.

Реальным осуществлением, плотью правозащиты является адвокатура. Главным предметом осмысления является феномен адвокатуры. Цель работы — дать всеобъемлющее диалектическое определение адвокатуры и ее места в обществе.


Находится в каталоге Апорт Рассылка 'Журнал "Вопросы адвокатуры"' Яндекс цитирования Rambler's Top100