ТЕОРИЯ АДВОКАТУРЫ

Приложение к журналу “Вопросы адвокатуры”

Часть пятая
АДВОКАТУРА И ОБЩЕСТВО

Глава четвертая. АДВОКАТУРА И ГРАЖДАНСКОЕ ОБЩЕСТВО

Адвокатура как правовой институт не является принадлежностью государства. Она не обладает силой принуждения, но лишь силой морального авторитета, силой суждения, силой знания о должном социально значимом поведении индивидов, коллективов, организаций и самого государства.

Каждый индивид обладает собственными представлениями о должном поведении. Однако при этом он нуждается, чтобы его представления были согласованы с представлениями других людей, в противном случае он обречен на постоянные конфликты, перманентную войну с окружающим его обществом. За этим он может прийти только к адвокату, который не только помогает ему общезначимым образом сформулировать собственные представления, но и выявляет их соотношение с представлениями общественными.

Личности в гражданском обществе должны быть свободны и обладать собственностью. Свобода действительна в собственности, которая защищается посредством правосудия.

Правосудие может отправляться как институтами гражданского общества, так и государством. Правосудие, исходящее от гражданского общества (суд старейшин, сословный суд, третейский суд) опирается на авторитет нравственный. Но во всех случаях, когда необходимо применение силы для обеспечения свободы и собственности, эта сила исходит от государства. Ибо государство — единственная организация, имеющая легитимное право на насилие.

Между личностями возникают противоречия, ибо эгоизм одного мешает эгоизму другого. Возникает, во-первых, необходимость заботы о предотвращении случайных конфликтов, казусов и, во-вторых, необходимость общественного внимания к личному интересу. Правосудие не в состоянии предотвращать казусы, так как оно реагирует лишь на уже состоявшийся спор, на результат конфликта. Поэтому данная задача должна решаться внутренним регулированием частных отношений со стороны самого общества посредством его специальных институтов. В противном случае, полицейские силы государства возьмутся устранять саму основу возникающих проблем, предупреждая конфликты своими методами — путем запугивания, превентивного наказания и тому подобного, вплоть до ликвидации самих конфликтующих сторон.

Чем активнее общество пользуется в случае необходимости помощью адвокатов, тем менее оно нуждается в полицейском попечении.

В основе гражданского общества находится конкретное лицо, которое для себя особенная цель, все остальное для него ничто. Для себя это лицо — целостность потребностей и смешение природной необходимости и произвола. Целью частного лица является его собственный интерес. Но каждое такое лицо соотносится с другим таким же лицом. И каждое из них через такое опосредование удовлетворяется и утверждает свою значимость. Без соотношения с другими лицо не может достигнуть своих целей во всем их объеме. Каждый другой поэтому есть средство для цели особенного лица. Отсюда гражданское общество приобретает форму всеобщности, единства различных лиц.

У гражданского общества есть свои общие, единые интересы, цели, основы существования. Это всеобщее ограничивает особенности отдельных лиц и одновременно каждое лицо использует это всеобщее для собственного блага. Способствуя осуществлению своей цели, каждый способствует и осуществлению всеобщего, а оно в свою очередь способствует осуществлению его цели.

Следовательно, гражданское общество должно обладать некими всеобщими институтами, предназначенными и способными обеспечивать саморегуляцию жизнедеятельности гражданского общества без постоянного, тотального легитимного насилия, которое исходит от государства.

Каждый приобретает от других средства удовлетворения своих потребностей и должен вследствие этого принимать их мнение. Но одновременно каждый должен производить средства для удовлетворения потребности других. Следовательно, одно переходит в другое и связано с ним: все частное становится таким образом общественным.

Всестороннее переплетение частных интересов порождает всеобщее совокупное имущество. Эта всеобщая совокупность формируется в особенные системы потребностей, средств их удовлетворения и способов труда. Распределяясь по этим системам, члены общества образуют различные сословия. Согласно гегелевской схеме можно выделить три типа сословий: субстанциальное или непосредственное; рефлектирующее или формальное; наконец, всеобщее.

Труд и доход первого типа сословия зависит от изменчивого характера природного процесса. Способ существования у него не столь опосредован рефлексией и собственной волей. То, что добывает первое сословие, — это, прежде всего, дар природы. Это чувство зависимости конституирует самосознание этого типа сословия, благодаря чему для его членов характерна готовность зависеть и от людей, претерпевая все, что бы ни случилось. Сословие первого типа более склонно к подчинению. Человек принимает здесь с непосредственным чувством даруемое ему, благодарит за это Бога и живет в благочестивом уповании, что эта благость будет действовать и впредь.

Второй тип — это промышленное сословие. Это сословие само формирует продукты природы и добывает средства к существованию своим трудом, рефлексией и рассудком, а также существенно зависит от опосредования потребностями и трудом других. Результат труда членов этого сословия предназначен для удовлетворения потребностей других.

Индивид промышленного сословия всецело зависит от самого себя, и это чувство своей значимости теснейшим образом связано с требованием правопорядка. Поэтому сознание свободы и порядка, замечает Гегель, возникло главным образом в городах. Промышленное сословие более склонно к свободе.

Задача всеобщего сословия — охранять всеобщие интересы общества. Поэтому оно должно быть освобождено от непосредственного труда для удовлетворения своих потребностей либо благодаря частному состоянию, либо благодаря тому, что государство, заинтересованное в его деятельности, способствует его безбедному существованию, и таким образом частный интерес находит свое удовлетворение в работе на пользу общества. Всеобщее сословие — это, прежде всего, чиновники.

Очевидно, что адвокатура может существовать только в том обществе, где существуют промышленные сословия. Именно они — главная сила, заинтересованная в правозащите. Сама же адвокатура, в свою очередь, должна стремиться быть всеобщим сословием, то есть сословием, не ориентированным ни на что, кроме выполнения своих всеобщих функций. В новейшем русском обществе, мало того что недостаточно развиты промышленные сословия, но еще и сама адвокатура являет собой скорее субстанциальное сословие, кормящееся от случая к случаю тем, чем одарит его отчужденная от себя природа.

Адвокатура может реально существовать лишь при наличии двух условий: 1) существования действительного предмета судебной защиты — частных интересов, которые настолько широки, что входят в противоречие с другими частными интересами либо с публичным интересом; 2) существование носителей этих интересов, субъектов, которые готовы свои интересы защищать и могут защитить их только в суде. Пролетарию нечего терять, следовательно, ему нечего защищать в суде. Пролетарию адвокат не нужен. Ему нужен чиновник-покровитель, который снизойдет до его обездоленного положения, или вождь-бунтарь, который позовет его насильственно изменить свою судьбу и взять все силой помимо чиновника. Олигарху, если это действительно олигарх, адвокат также не нужен. Ему нужен пиар-агент, эффектно представляющий его в средствах всенародного оповещения в моменты конфликтов с другими олигархами. Таким образом, только средний класс есть сторона, нуждающаяся в адвокатуре и придающая ей реальность.

Адвокатура может функционировать лишь в стабильном обществе, где большинство членов может позволить себе отсрочку компенсации нарушенного интереса, с тем, чтобы было время на всестороннее исследование ситуации. Когда у меня всего не хватает и я еле-еле свожу концы с концами, то если у меня еще кто-нибудь что-нибудь отнимет, я не могу позволить себе месяцами, а то и годами, вести это дело в суде при участии спорящих сторон. Я просто погибну, еще до того, как дело дойдет до суда. В подобных случаях участие адвоката может расцениваться только как вопиющая несправедливость. Мне нужно срочно вернуть отнятое, чтобы спасти себя и своего ближнего, срочно восстановить грубо попранную справедливость, а тут появляется ловкий человечек, который, хитро улыбаясь, говорит, что все не так просто, что здесь много спорных моментов, что я, погибающий, быть может, не совсем прав… Какое отношение может вызвать к себе такая «адвокатура»? Только ненависть. Только желание ее уничтожить. Человек в таком случае все свои надежды устремит на сильную руку власти.

Когда же я чувствую себя относительно свободно, когда мои интересы столь широки, что даже если какой-то из них пострадает, мое благополучие в целом останется невредимым, я могу позволить себе поспорить. Более того, я даже заинтересован в этом, так как широта моих интересов то и дело задевает какие-то другие интересы, и тогда претензии предъявляются уже мне самому. И мне важно, чтобы задеваемые мною интересы тоже рассматривались спокойно, в суде, а не на улице и не посредством танков. Я не хочу раздевать и без того голого (даже карточные шулеры избегают этого), если только я не собираюсь уничтожить голых как класс.

Адвокатуру часто связывают с предпринимательством: дескать, именно феномену предпринимательства адвокатура обязана своим расцветом или даже существованием. В самом деле, такая мысль имеет под собой почву, она основана на том простом практическом наблюдении, что основным источником дохода адвоката является именно предприниматель. Предприниматель есть по определению свободный субъект игры интересов, примерно равный другим игрокам. Именно поэтому предприниматель вынужден выяснять отношения с другими предпринимателями не только силой, но и в суде. Предприниматель олицетворяет собой тот реальный интерес, который требует своего защитника. Сильный предпринимательский интерес есть та реальная основа, благодаря которой адвокат может считать себя социально значимой фигурой, с которой будут считаться.

Судьба адвокатуры во многом зависит от судьбы предпринимательства. Не только адвокат защищает предпринимателя, но и предприниматель адвоката. Адвокатура может сказать предпринимательству, как сказал Уильям Оккам императору: «Защищай меня мечом, а я буду защищать тебя пером».

Существует мнение, что не следует включать в систему гражданского общества людей «деклассированных», маргиналов, нищих по образу жизни и сознанию, абсолютно не принимающих участия в социальной и экономической жизни общества, бродяг, попрошаек — чернь. Бедность сама по себе никого не делает чернью; чернь определяется лишь связанным с бедностью умонастроением, внутренним возмущением, направленным против богатых, против общества, правительства и так далее. С этим связано и то, что человек, зависящий от случайности, становится легкомысленным и уклоняется от работы. Тем самым в черни возникает зло, которое состоит в том, что у нее отсутствует честь, заставляющая человека обеспечивать свое существование собственным трудом. Тем не менее чернь претендует на обеспечение своего существования как на свое право.

Чернь возникает тогда, когда жизнь большой массы людей оказывается ниже известного уровня существования, а это ведет к потере чувства права, правомерности и необходимости обеспечивать свое существование собственной деятельностью и собственным трудом.

Член гражданского общества — это прежде всего человек труда, человек правопослушный. Правонарушитель не входит в созидательную систему гражданского общества. Следовательно, и чиновник, нарушающий права человека, ставит себя вне общества, становится его прямым врагом.

Сословие юристов, обладающее особенным знанием законов, считает часто это своей монополией и полагает, что тому, кто не из их среды, не следует вмешиваться в их дела. Однако так же, как не надо быть сапожником, чтобы знать, годятся ли башмаки, не надо быть специалистом, чтобы обладать знаниями о предметах, представляющих общий интерес. Право касается свободы, самого достойного и священного в человеке, и он сам, поскольку оно для него обязательно, должен знать его.

Однако каждый член гражданского общества, любого сословия, занимается своим отдельным видом труда, который позволяет ему удовлетворять необходимые потребности. И это лицо не сведуще в других видах труда, которым занимаются другие. Соответственно, каждое лицо не может знать право во всем его многообразии и сложности. Чем в обществе более многообразен общественный труд, тем сложнее и объемнее право. Изучение права, суждение о праве, обучение праву других все более становится самостоятельным видом труда.

И если каждый член гражданского общества, в силу своей принадлежности к нему, имеет какое-то, порой достаточное для обыденной и профессиональной жизни, представление о своих правах и обязанностях во взаимоотношениях с другими членами гражданского общества и государством (так называемое знание о праве в материальном смысле), то знание о праве судопроизводства отсутствует у подавляющего большинства людей. Знание не только права в материальном смысле, но, главное, знание процессуального права отличает судей и адвокатов, то есть тех, для кого изучение права есть труд, от лиц, занимающихся иными видами труда. Гражданскому обществу необходим специальный вид труда — изучение права, умение применить право в соответствии с установленными в этом обществе и государстве правилами. В гражданском обществе этим видом труда занимается адвокатская корпорация, которая, как и всякая корпорация «имеет право под надзором публичной власти заботиться о своих собственных, не выходящих за ее пределы интересах, принимать членов, руководствуясь их умением и добропорядочностью, в количестве, соответствующем всеобщей связи, охранять своих членов от особенных случайностей, а также заботиться об усовершенствовании их способностей, необходимых, чтобы остаться ее членами — вообще выступать по отношению к ним как вторая семья, — положение, которое всеобщее гражданское общество, более отдаленное от индивидов и их особенных нужд, может занимать лишь менее определенным образом» (38).

В России гражданское общество существовало всегда. Другое дело, что оно действует не так, как ожидают от него нигилисты. Россия представляет иную, особую цивилизацию, поэтому общественные стереотипы, навыки общественной жизни здесь другие. В России из любого правителя, пусть даже самого антимонархического, общество делает царя. Ленин ненавидел царизм, но сам фактически стал царем, даже помимо собственной воли. Его сделал царем народ. Но если народ выступает как конституирующая сила общественной жизни, он является гражданским обществом. Народ сделал Ленина царем вопреки антимонархической доктрине большевиков. Можно, конечно, возразить, большевизм-де был против монархии только на словах, а на деле как раз наоборот. Но в России царями делаются и вполне «демократические» правители. Царь в России появляется с фатальной неизбежностью, кто бы ни был тот человек, которого им сочтут, каких бы политических убеждений он ни придерживался и, главное, какая бы форма правления ни была формально прописана в законах. Таков выбор народа, такова воля гражданского общества.

Государство есть плод тяжелого, порой кровавого, мучительного процесса общественного соглашения. Отдельные корпорации, сильные личности, кланы, в результате долгой борьбы и бесконечных попыток установить свое безраздельное эгоистическое господство, пришли к компромиссу, который позволяет жить не только сильным, но и слабым, и мобилизует общественные силы в пользу всеобщего интереса. Гражданское общество есть эффект обратного влияния государства: это общество тех, кто убедился, что государство выражает всеобщий интерес и что нет смысла ради удовлетворения своего частного интереса захватывать власть — государство и так соблюдет его в рамках справедливости. Когда же говорят о том, что гражданское общество должно заменить собой государство, то фактически предлагают нам вернуться к эпохе борьбы, когда еще нет компромисса и когда каждый вынужден силой отстаивать свои права.

Категория гражданского общества является подчиненной категории государства. Государство есть необходимое условие гражданского общества — нужна длительная и трудоемкая работа государства, чтобы гражданское общество возникло. Гражданское общество есть такое общество, которое, помимо прочего, уверено в своем государстве. Следует признать: гражданское общество может лишь воспроизводить уже существующее государство, но не может его порождать заново. Без государства гражданское общество превращается в ничто, в хаос толпы, раздираемой войной всех против всех. Традиционные общества, обладающие институтами саморегуляции, атавизмами догосударственной жизни, имеют гораздо больший шанс сохранить стабильность и порядок в случае нарушения функционирования государства или его разрушения, чем гражданское общество. Гражданское общество — это такое общество, которое без государства вообще не может существовать.

Несмотря на это, гражданское общество, злоупотребляя своими возможностями, через свои институты, через «свободную» прессу, группы влияния, порой стремится подчинить себе государство, якобы для достижения общественного компромисса, снятия социальных противоречий, устранения различных видов неравенства, расширения общественного самоуправления. На деле такая деятельность разрушает государство. Если адвокатура будет помогать подобным усилиям, она будет пилить сук, на котором сидит.

Не менее чем стряпчество, опасен для адвокатуры фельетонизм — понятие, введенное философом Германом Гессе в его работе «Игра в бисер». Фельетонизм — это период в жизни общества, характеризующийся деморализацией духа, инфляцией ценностей, девальвацией слова, циничным отношением к гибели искусства, нравственности, честности, когда среди людей добрых царит молчаливый и мрачный, среди дурных — язвительный пессимизм. Фельетонный мир долго не существует. Это дом, построенный из игральных карт. Это фиктивный мир. Но разрушает его, как правило, жесточайшая общенациональная встряска.

Фельетонизм, как чума, распространяется в обществе и захватывает в числе первых адвокатуру. Только небольшие когорты профессионалов способны сопротивляться его порче, только они, отмеченные энергией и величием, закладывают первые камни в основание новой корпоративной самодисциплины и достоинства духа профессии правозащитника.

Государство (в лице своего антропологического выражения) стремится к преодолению им самим установленного собственного права как границы собственного произвола, расширению составов правонарушений, к тотальной регламентации и, соответственно, к тотальной виновности граждан. С другой стороны члены гражданского общества, преследуя свой личный интерес, сами стремятся к злоупотреблению своими правами на правосудие. Всякое лицо изыскивает основания для предъявления иска другому ради возмещения реального или мнимого ущерба (каковым является, например, так называемый моральный вред). Таким образом, и чиновничество, и частные лица имеют отношение к росту пустых по содержанию, но отягощенных неблагоприятными последствиями судебных конфликтов.

Одним из весьма распространенных поводов для пустых тяжб является «защита чести и достоинства». В основе таких дел может лежать все что угодно, любое произвольное толкование той или иной жизненной ситуации, тех или иных слов и формул. К таковым относится, например, обывательская интерпретация презумпции невиновности. Презумпция невиновности не означает, что нельзя никого ни в чем обвинять, пока нет соответствующего приговора суда. Если бы это было так, то вообще не было бы обвиняемых. Суд даже не рассматривал бы никаких дел, так как не мог бы никого обвинить до тех пор, пока не вынесет ему приговор, а приговор не мог бы вынести без разбирательства, следующего за предъявлением обвинения. Презумпция невиновности означает лишь, что никого нельзя подвергать предусмотренному законом наказанию, пока его вина не доказана и не признана судом в установленном порядке. Обвинять же может кто угодно кого угодно, называя друг друга преступниками, жуликами, грабителями, ворами, разбойниками и прочими недалекими от истины эпитетами. Журналисты и политиканы, пытающиеся толковать презумпцию невиновности искаженно, создают иллюзию, будто вокруг все невинны, в том числе преступники, облеченные властью.

Гражданское общество в целом не заинтересовано в бесконечной пролиферации таких надуманных тяжб, поскольку они разлагают нравы и подменяют право фикцией, что наблюдается на примере демократий, построенных на иных общенациональных нравственных доминантах.

Именно в последних общепризнанным обычаем является массовое доносительство, что также можно считать формой все более широкого вмешательства государства в частные дела.

Один сверхпопулярный рок-певец донес на своего конкурента такой же известности, чтобы того выставили из страны, то есть первый фактически использовал легитимную государственную машину для выяснения отношений в эстрадном бизнесе. Именно с этим связаны и всякого рода «охоты на ведьм». Водители, граждане государств одних нравственных доминант, используют мобильные телефоны, чтобы донести на замеченного ими нарушителя полицейских правил. В стране другой нравственной доминанты каждый водитель считает своим долгом дать световой сигнал-предупреждение встречному товарищу о засаде дорожных полицейских.

Солидарность водителей против административной и иной несправедливости государственных органов демонстрирует, что в стране не только имеется довольно развитое гражданское общество, сохранившее многие свои обычаи вопреки, казалось бы, антигражданскому государству, но что это общество более развито, чем в других странах.

Социальное, нравственное средостение, стоящее между народом и Государем, прикрываясь либеральными или демократическими лозунгами, на самом деле требует разрушения гражданского общества: вначале средостение выступает за раскрепощение народной самодеятельности, но когда эта самодеятельность развертывается не так, как представляло себе средостение, оно тут же ратует за то, чтобы держать этот народ в ежовых рукавицах, и требует, чтобы государство подавило «неправильное» гражданское общество и силой навязало народу «правильные» представления о правах человека.

Отдельный адвокат не в состоянии остановить процессуальную пролиферацию. Согласно строго индивидуальному интересу адвоката, чем больше надуманных судебных споров, тем больше у него практики и, соответственно, гонорар. Противостоять этому общественному саморазрушению может только адвокатура в целом, которая, будучи институтом гражданского общества, представляет его интересы. Пустые тяжбы наносят ущерб престижу адвокатской профессии и приводят к вырождению адвокатуры, ибо адвокат в таких тяжбах не оказывает юридическую помощь в ситуации чрезвычайной необходимости, а способствует порочным наклонностям. И если сутяжная игла может погрузить в наркотическую эйфорию отдельного адвоката, то для адвокатского сообщества в целом это явное бедствие. Ведь таким образом граждане разучиваются решать свои проблемы посредством институтов гражданского общества, но привыкают вмешивать в свои дела карательную машину государства, тем самым все больше развязывая ей руки.

Среди мер по препятствованию пустым тяжбам, помимо воспитательных и дисциплинарных, можно назвать методическую работу по отработке форм досудебного разрешения споров, организацию третейских судов, критику репрессивного законодательства, соответствующие законодательные инициативы (направленные не на принятие новых законов, а на отмену избыточных), а также пропаганду общегражданского правосознания через органы адвокатской прессы. Гражданское общество располагает достаточными внутренними ресурсами для разрешения частных конфликтов. Существуют церковные суды, суды офицерской чести, цеховые и иные судебные инстанции, находящиеся вне системы государственной юстиции. Пример эффективного использования этих традиционных институтов должны подавать адвокаты, которые могут не только дать профессиональный совет по их организации и деятельности, но сами должны решать свои внутрикорпоративные проблемы, не вмешивая в свои дела чиновников, а обращаясь в сугубо адвокатские органы.

Гражданское общество в своем совершенном состоянии не должно нуждаться в государстве для решения внутренних проблем, оно должно быть внутренне анархичным. Государство необходимо развитому гражданскому обществу только как внешний фактор, как «ночной сторож». Адвокатура представляет собой один из мощнейших институтов саморегулирования гражданского общества. Давая свободу адвокатуре, поощряя ее активность, государство освобождает руки, так как значительная часть общественных проблем перекладывается на независимый институт. Как адвокат оказывает помощь человеку в случаях крайней необходимости, так государство должно применять данную ему силу исключительно в случаях крайней необходимости, когда всему обществу угрожает серьезная опасность.

Примечание. Это насмешка над судами и издевательство над правосудием, когда высокопоставленный сановник несколько десятков раз обращается в зависимые от него суды для признания у него чести и достоинства. И суды покорно столько же раз своими решениями подтверждают, что у влиятельного истца есть и честь, и достоинство. Человеку, который считает, что у него сохранились честь и достоинство, не нужно чьего-то постороннего подтверждения этому — достаточно внутреннего сознания своей чести и своего достоинства. Если же человек не может самостоятельно определить наличия у него чести и достоинства или сомневается в их существовании у него, то можно один раз обратиться в суд за разрешением такого сомнения. Но если человек не уверен, что у него есть честь и достоинство, то и сотни судебных решений не смогут развеять его сомнений.
Позор, когда генералы, как стряпчие, ходят по районным судам для защиты своей чести и достоинства. Восстанавливать их должны не судьи, какими бы они (судьи) не были милейшими женщинами. Честь и достоинство офицеры должны защищать на государевой службе. У офицеров может быть только сословный суд офицерской чести. Адвокат же не смеет играться в суде за честь и достоинство офицера. Потому то адвокат, принимая приглашение на оказание юридической помощи, должен генерала предостеречь от подобной растраты офицерской чести и достоинства. Судебный процесс — не единственная форма адвокатской помощи.

Прибавление. Одной из предпосылок справедливого правосудия есть участие не только адвокатов, но и иных представителей гражданского общества в осуществлении судебной защиты прав человека. При этом, конечно, важно, чтобы такое участие не превратилось в фикцию, как это случилось с институтом народных заседателей.
Участие в процессе гражданских наблюдателей не предназначено для корректировки каких-то норм или вмешательства в юридические тонкости, оно должно осуществлять нравственный надзор над процессуальными сторонами и судьями.
Тот факт, что сегодня свободному гражданскому контролю над правосудием противятся не только правоохранители (что вполне закономерно), но и сама адвокатура, свидетельствует о ее нравственном неблагополучии, ее страхе перед обществом, которому она должна служить. Между тем, именно общество могло бы помочь адвокатуре решить многие ее проблемы.
Призывы к судебной системе, чтобы она по собственному желанию публиковала для общественного ознакомления все решения судов, едва ли найдут отклик. Но если адвокатский корпус претендует на роль народных заступников, то как раз ему вменяется в обязанность публиковать все судебные решения в собственных адвокатских бюллетенях. Таким образом, адвокаты обеспечили бы себе мощнейшего союзника — общественное мнение.


Находится в каталоге Апорт Рассылка 'Журнал "Вопросы адвокатуры"' Яндекс цитирования Rambler's Top100