ТЕОРИЯ АДВОКАТУРЫ :: Часть шестая. АДВОКАТУРА И ГОСУДАРСТВО. Глава 2. АДВОКАТ И ГОСУДАРЬ

Приложение к журналу “Вопросы адвокатуры”

Часть шестая
АДВОКАТУРА И ГОСУДАРСТВО

Глава вторая. АДВОКАТ И ГОСУДАРЬ

  § 1. Цивилизационная миссия Государя и адвокатуры

Судьба слова «цивилизация» в последнее время незавидна. Слишком часто это слово используется для пропаганды мифа о существовании «цивилизованных» и «нецивилизованных» стран. В мире, конечно же, существует множество цивилизаций, и у каждой из них свои нормы цивилизованности. Экономическое процветание и техническая вооруженность, которые рассматриваются как критерий цивилизованности некоторыми современными авторами, не являются безусловной ценностью для многих цивилизаций.

Некоторые современные юристы почему-то решили, что есть такие государства (их еще часто называют цивилизованными, противопоставляя таким образом России), где уровень правовой культуры высок и законодательство имеет устоявшуюся структуру, поэтому правопослушный гражданин практически защищен самой этой системой. Следуя логике этих юристов, если правопослушный «защищен», то и неправопослушный также должен быть защищен в таких государствах от нарушений его прав (у правонарушителя как гражданина тоже есть права), поскольку в таких государствах нет извращений правоохраны, а сама правоохранительная деятельность государства сродни правозащитной, и адвокатура, следовательно, не нужна. Но адвокатура, по свидетельству тех же юристов, именно в так называемых «цивилизованных» государствах весьма многочисленна и даже избыточна по сравнению с Россией, и пользуется несравнимо большим влиянием в обществе. Очевидно, что «культурность» государства не изменяет внутренней сущности правоохранительной деятельности государственных органов и их тенденции к нарушениям прав и свобод человека, установленных самим же государством. Этому может противостоять лишь само общество особенно в лице его правозащитного института. Если «культурность» государства на что-то и влияет, так это только на количество адвокатов и соблюдение ими правил профессии.

Когда произносят слова «цивилизованный мир», подразумевают материальную обустроенность тех или иных участков суши либо самоуверенность тех, кто ее населяет. Однако подлинная цивилизованность состоит в преодолении естественного состояния, согласно которому отношения людей основаны на власти сильного (власть сильного сама собой разумеется, когда нет никакой власти, кроме власти сильного), когда тот, кто раньше страдал от сильного, сам без зазрения совести угнетает слабейшего по отношению к себе. Кто может разорвать этот замкнутый круг? Только Государь — живое воплощение справедливости, носитель воли к цивилизации.

Государь устраняет ничем не ограниченную власть сильного и, таким образом, оказывается не только источником и гарантом цивилизованности, но и своего рода высшим воплощением адвоката. А ведь как раз по наличному правосудию и роли в нем адвокатуры можно судить об общем уровне нравственности и человечности той или иной локальной цивилизации. Туда, где адвокаты возвышали свой голос, дабы остановить насилие, приходит Государь, и следуя словам адвокатов, останавливает силу силой. С другой стороны, адвокаты — опора Государя, так как они обличают чиновников, стремящихся снять волю Государя в хаосе своих частных воль. Адвокаты выступают как глас народа, а Государь — как народный монарх. На Руси Государь веками выступал как единственный заступник простого народа перед чиновничьим аппаратом. Адвокаты — это истинные государевы люди, потому что их частная воля никогда не может подменить собой волю государства, как это бывает у чиновников.

Чиновник не является абстракцией. Это реальный человек, индивид, обладающий собственными частными интересами. Будучи должностным лицом, призванным реализовать публичные интересы, он является также частным лицом, которое не может не преследовать интересы сугубо индивидуальные. Эти две группы интересов не могут не прийти в противоречие. Таким образом, масса чиновничества вводит мощный частный элемент в деятельность публичных органов, то есть ослабляет их, дезорганизует, разрушает изнутри. Эгоизм в чиновнике все время борется с его высоким предназначением и часто побеждает. Поэтому необходимы постоянный надзор за чиновником и постоянные чистки чиновничьего аппарата, направленные на обновление (так называемую «ротацию») и возможное сокращение кадров.

Но если о сокращении говорится постоянно, как будто это общепринятая истина (что, конечно, далеко не так), то об обновлении почти не говорят. Связано это с тем, что совершенно непонятно, какова среда такого обновления, то есть, собственно, откуда брать людей, которые могли бы приходить со стороны и успешно замещать уволенных чиновников. Такой средой, безусловно, может служить адвокатура.

Постоянная проблема Государя — борьба за уменьшение интеллектуальной, волевой и профессиональной энтропии государственного аппарата (бюрократии). Чиновничество подвержено нравственной, интеллектуальной, волевой и профессиональной энтропии в большей степени, чем другие социальные группы. Этому реально способствуют объективные условия существования бюрократии. Угодить начальнику, угадать настроение окружающих, не стать виноватым в просчетах других, не ошибиться — вот только поверхностные причины, из которых следуют общие правила поведения бюрократа: не проявлять активность, не инициировать новые начинания, перекладывать ответственность на других, не рисковать, не навредить начальнику и так далее. Собственно, главный принцип жизни чиновника — не быть виноватым. Это означает, что если затевается какое-то дело, чиновнику необходимо как можно скорее предупредить начальника о его неблагонадежности и опасности, потому что если его результат будет не столь благотворен, как ожидалось, или вовсе отрицателен, то виноватым может оказаться именно тот, кто не предвидел худшего и не предупредил об этом начальство. Если же результат начинания будет положительным, то заслуга все равно будет отнесена и на счет не запретившего его начальства — каждому в соответствии с его чином. Соответствующим образом ведет себя каждый элемент бюрократической иерархии, в целом стремящейся «держать и не пущать» как можно большее число всевозможных общественных инициатив. Решая эту свою задачу, бюрократия не только подавляет самостоятельное общество, но и оказывает давление на Государя, контролируя каналы его информации и окружая его своими начетчиками.

Обозначенные причины не способствуют развитию у чиновничества нужных для общества и государства качеств, таких как воля, энергия, широта познаний, гибкость мышления, инициативность. Противостоять бюрократической энтропии призвана принудительная система повышения их квалификации. Для этого функционируют различные институты, курсы; чиновникам даже предоставляют так называемые библиотечные дни. Но данная система не способна воспитать в них необходимых нравственных и волевых качеств и тем более сделать их стойкими к разлагающим условиям бюрократического бытия.

Единственный выход — это непрерывное обновление должностных лиц, обмен кадрами, осуществляемый между государственными органами и независимыми институтами гражданского общества. Только таким образом можно будет поддерживать постоянный высокий уровень государственных служащих — и в плане их нравственности (а значит, и законопослушности), и в плане энергичности. Только таким образом Государь сможет окружить себя умными, гибкими, инициативными, опытными людьми, способными претворять в жизнь его решения. Адвокатура — наилучшее средство для контроля общества над государством. Общество, таким образом, может получить квалифицированную помощь от тех, кто обладает глубокими и систематическими познаниями предмета и методов контролирования. Ротация кадров между адвокатурой и государственным аппаратом представляется оптимальным способом осуществления такого контроля.

Эффективный чиновник должен обладать правовой грамотностью и организационным опытом. Нынешние чиновники получают все это непосредственно в ходе своего функционирования, учась на собственных ошибках. Стоит ли говорить, что главный ущерб такой учебы без отрыва от основных занятий несут на себе обычные люди, страдающие от безграмотности и безалаберности чиновников. Между тем, существует довольно простой и относительно безопасный путь формирования эффективного чиновника — адвокатура. В ней парадоксальным образом сочетаются такие мощные воспитывающие факторы, как свобода (самый жестокий воспитатель) и профессионально-нравственная дисциплина, поддерживаемая корпоративными институтами. Ведь адвокатом не каждый может стать (так как существует строгая процедура отбора) и не каждый может быть (так как существует жесткий административный отсев и еще более жесткий естественный отбор). Адвокатура представляет собой ту вольницу, внутренне твердо дисциплинированную, которая может и должна быть базой формирования тяглового чиновничества.

Должно быть обеспечено обновление юристов между вольницей и государственной службой. Всякий государев юрист должен быть готов в любой момент стать юристом вольным, а всякий вольный юрист должен быть готов в любой момент стать государевым юристом. Благодаря этому всякий юрист-чиновник будет вынужден поддерживать свою форму, уровень познаний и уровень эффективности и с уважением относиться к тем, кто может завтра оказаться его коллегами или даже занять его место. Возможность лишиться своего места в системе власти может стать прекрасным средством удержания против злоупотреблений, так как наличный опыт уволенных чиновников показывает, к чему это может привести.

Одновременно всякий вольный юрист будет сознавать свою государственную ответственность; зная, что его вольная жизнь в любой момент может превратиться в служение сугубо публичным интересам, он не станет рисковать своей репутацией и погружаться в сомнительные игры частных интересов. Таким образом, может быть обеспечено единство юридического сословия: противостояние адвокатов и чиновников прекратится, чиновники, побывав в шкуре адвокатов, перестанут их преследовать, адвокаты, побывав в шкуре чиновников, не будут ассоциировать себя с противогосударственными силами. Создастся единый слой защитников частных и всеобщих интересов, в котором все возможные противоречия между этими интересами, по крайней мере, социально, сняты. Тот, кто вчера преследовал предпринимателя, вымогая у него взятку, сегодня адвокат, ищущий заработка у этого же предпринимателя. Тот, кто вчера был в самой гуще жизни, в буквальном смысле живя интересами обычных людей, сегодня может использовать свой опыт для торжества всеобщего интереса.

Вопреки расхожим мнениям, высшей властью в нашей стране обладает не Президент, а судебная власть в лице Конституционного суда. Указ Президента России может быть признан неконституционным (незаконным, недействительным, неприменимым) по решению этого суда. Постановление же Конституционного суда России окончательно и отмене не подлежит. Это постановление никто, кроме самого Суда, отменить не может. Таким образом, любой адвокат, который будет участвовать в процессе, дошедшем до Конституционного суда, станет сопричастным вынесению окончательного решения, стоящего выше президентских указов. Данное обстоятельство налагает на каждого адвоката, поскольку каждый адвокат может участвовать в разбирательстве Конституционного суда, огромную ответственность. Адвокаты в этом отношении находятся в преимуществе даже перед судьями, ибо полномочия всякого судьи ограничиваются его инстанцией, а адвокат может вести дела своих доверителей в любой инстанции, вплоть до наивысшей. Следовательно, адвокатская корпорация — это сообщество представителей гражданского общества, каждый из которых должен быть готов к тому, что его голос будет непосредственно причастен к проявлениям высшей власти. У корпорации адвокатов нет властных полномочий, поэтому ее контроль над правоприменительной деятельностью носит нравственный характер, апеллирующий к мнению и совести гражданского общества и высшего должностного лица государства — Государя.

  § 2. О помиловании

«Высочайшее право Царя есть милосердие», — писал русский философ Владимир Онуфриевич Лосский (42).

Милосердие должно проявляться от имени народа Государем непосредственно. Между Государем и осужденным не должно быть посредников в виде бюрократического аппарата. Чиновнику любого ранга не свойственно милосердие как функция, это не входит в его компетенцию, он всегда находится в плену страха допустить ошибку, поэтому помилование как дерзновенный акт, ставящий под сомнение правосудность всей судебной системы, ему чуждо.

Посредничество бюрократии между народом и Государем влечет ослабление последнего. Он уже не в состоянии добиваться исполнения собственных решений. В результате растет число мнимых законов, относительно которых заранее известно, что они не будут исполняться и принимаются только для вида — чтобы создать у Государя и народа иллюзию, будто их воля воплощается в жизнь. Когда эта иллюзорность достигает критической массы, репрессивная машина обретает всевластие. Ощущая тотальность власти государственной бюрократии, которая уже не контролируется ни народом, ни Государем, обыватель впадает в социальное безумие и начинает метаться в поисках «государственного» адвоката, ибо, по его мнению, оказать эффективную помощь ему теперь может не просто адвокат, а адвокат, причастный к бюрократической машине. Но, требуя для себя так называемого «государственного» адвоката, обыватель тем самым способствует усилению своего врага — жертва репрессивной машины содействует ее торжеству. Чтобы вырваться из этого порочного круга, можно сделать только одно — при помощи настоящих, титульных адвокатов обратиться непосредственно к Государю.

В этом заинтересованы не только простые обыватели, но и сам Государь, ибо только так он может прорвать сложившуюся вокруг себя бюрократическую блокаду. Поэтому доступность Государя для народа является важнейшим условием здоровья общества и государства.

Государь не должен стесняться милосердия. Не лишено смысла предложение, чтобы акты амнистии распространялись на всех осужденных без исключения, то есть чтобы доброта и милосердие были проявлены в отношении всех. «Большое» количество помилований ни при каких условиях не есть уничижение правосудия, судебной власти. Напротив, незначительное, избирательное помилование в отношении малого числа лиц может быть свидетельством слабости Государя, уступкой антинародным, антигосударственным силам из среды бюрократического аппарата. Символическое помилование, по сути, демонстрирует не совершенствование судебной власти, а силу бездушия, враждебности бюрократии, которая выступает в этой ситуации как препятствие между народом и Государем.

Огромное количество рассматриваемых Конституционным судом дел свидетельствует о тяжести принимаемых судами неправосудных решений, о глобальности неправосудия. Судебная система не оправдывает надежд населения на защиту от несправедливости. Граждане вынуждены обращаться за справедливостью, которую они не получили в низших судах, в Конституционный суд, который единственный непреклонно привержен принципам права, добра и справедливости. Фактическая неправосудность, произвольность многих судебных решений, несмотря на их формальную безупречность (обоснованность и законность), очевидна гражданам всех сословий. Как говорил один из российских Государей, «формально правильно, а по сути — издевательство». Трудно поверить, чтобы судьи иных судов и правоохранители всех рангов, будучи вроде бы «квалифицированными» юристами, не знакомы с основными законами государства.

Конечно, можно искусственно уменьшить поток заявлений в Конституционный суд, перекрыв доступ простых смертных к этому святилищу правосудия, но живая проблема правосудности этим не решится. Так же как она не решится введением все новых судебных инстанций специально для обжалования несправедливых решений, о чем ратуют иные представители юстиции. Вопрос справедливого решения — это не проблема обжалования. Если бы это было так, то решение, которое бесконечное количество раз было обжаловано и при этом не было отменено, следовало бы считать справедливым. Однако такое решение может быть только законным, то есть подлежащим исполнению, что вовсе не делает его правосудным, справедливым, правильным. Причиной рассмотрения проблем конституционных прав Конституционным судом являются исключительно «законные» судебные решения. Даже собственные запросы судебных инстанций в Конституционный суд о поисках определенности в понимании законов свидетельствуют, в первую очередь, о нерешительности этих судов самостоятельно принимать правильные решения. Стремление переложить принятие решений на более высокую иерархическую ступень — болезнь всех иерархических систем. В управленческой системе это проявляется как стремление переложить принятие всех решений на высшее должностное лицо государства. В судебной системе — на Конституционный суд. Порой низшие ступени прибегают чуть ли не к шантажу, угрозам саботажа и прямого противодействия, лишь бы получить от более высоких начальников одобрение их действиям.

Безусловно, вынести справедливое решение нелегко. Юридическая грамотность здесь неотделима от нравственности и правозащитной идеологии. Решения Конституционного суда — и те часто сопровождаются особыми мнениями судей. Да и юридическая наука порой содержит множество несогласных друг с другом мнений по одному и тому же поводу. Как известно, аналогична ситуация и в других науках, в том числе в наиболее близкой адвокатскому ремеслу медицине. Авторитетные медики, в профессионализме которых не приходится сомневаться, неоднократно ставили разные диагнозы по одним и тем же симптомам. Особенно ярко эта проблема обнаруживает себя в психиатрии (43).

В связи с этим некоторые юристы считают, что справедливость не является рациональной категорией, и поэтому правосудие, хоть и употребляет этот термин для успокоения народа и в видах воспитания, на деле заменяет его понятием законности, согласно которой любое вступившее в силу судебное решение законно и, следовательно, справедливо. Попытки выработать какие-то иные критерии оценки, по мнению этих юристов, могут вести лишь к лицемерию и отрыву от практики. В итоге мы получаем «состязательный» процесс, где прокурор и адвокат преследуют личные, тщеславные интересы, для них главное — победа, игра на публику, воздействие на суд с помощью эффектных приемов (остроумие, ораторское искусство, манипулирование фактами). Прокурор и адвокат играют в процессе, как актеры в театре. И результат у них простой: один выиграл, другой проиграл процесс. Если справедливости нет как таковой, то нет смысла предъявлять соответствующие требования прокурору и адвокату — обычным, земным людям. Соответственно, и судья в такой игре не безучастный арбитр, а заинтересованный участник, у которого тоже есть свое самолюбие и прочие земные интересы. Ему интересно проявить себя и особенно свою власть над судьбами людей. В результате мы видим неуклонную репрессивную тенденцию судебных решений. Судьи все менее склонны выносить оправдательные и вообще мягкие приговоры. Им это просто не интересно. Характерный пример — дела о необходимой обороне. Даже первичный анализ судебной практики по этим делам показывает, что, вопреки сути закона, уголовному наказанию подвергаются лица, защищавшиеся от преступных посягательств, то есть наказывается правомерное, законопослушное поведение. В правоохранительной и судебной системе сложилась своеобразная презумпция виновности лица, защищавшего себя от преступных посягательств. Словесные интерпретации уголовных статей о необходимой обороне, призванных привнести в судебную практику «справедливость», правоохранительное сознание не меняет.

Но такая картина находит обоснование только в сознании отдельных юристов, простые же люди, чье сознание не замутнено до такой степени казуистикой, видят ее абсурдность и недопустимость. Оказывается, что представления о правосудии у народа и у профессиональных юристов правоохранительной и судебной систем сильно разнятся. Отсюда противодействие введению суда присяжных, который, несомненно, будет гораздо милосерднее, чем суды профессиональных юристов. Ибо присяжные заседатели будут руководствоваться не абстрактными схемами, вырванными из своего профессионального контекста недалекими людьми с юридическим дипломом, а своим нравственным чувством — чувством справедливости.

Однако совершенно очевидно, что рассматривать каждое судебное дело с участием присяжных невозможно. Поэтому постоянным представителем общества в правосудии является адвокатура, в ней как в институте гражданского общества отражается народная нравственность и народное отношение к правосудию.

Следует подчеркнуть, что нравственность простого народа вовсе не противоречит выводам науки. Напротив, истинная наука всегда нравственна, ибо ее выводы тщательно выверены и тесно связаны с жизненными реалиями. Недостатки юридического образования и воспитания научной культуры из самих юристов делают неполноценных представителей юстиции, даже внутренних врагов правосудия. Вопрос о формировании личности юриста, о селекции юридических кадров по-прежнему остается самым острым.

Примечание. Если поток заявлений в Конституционный суд будет оставаться на прежнем уровне, что свидетельствует о фактическом отсутствии судебной системы, то высший орган правосудия может не выдержать. Нельзя долго работать в условиях стресса — неминуемо наступает болезнь и смерть. Для суда это означает его ненужность или декоративность. Именно с этой подспудной целью на Конституционный суд взваливают все больше и больше неправовых вопросов. Таково лукавство чиновников, вредительство Государю.
Первичные сбои Конституционного суда уже обнаружились. Одним из них стало принятие постановления, где в нарушение всех российских законов Конституционным судом был употреблен иностранный язык, точнее — латинский алфавит (мы ведь не знаем на каком языке были написаны слова, определенно не русские). И употреблен он (латинский алфавит) по пустячному поводу — латиницей было обозначено наименование иностранной (не российской и созданной не в России) организации. Весь текст постановления по-русски, все организации-фигуранты рассмотренной проблемы обозначены кириллицей, а одна, иностранная — не кириллицей, а латиницей. Это, конечно, мелочь, сущая ерунда, ничто по сравнению с глобальностью конституционного процесса. Но эта мелочь — знак начала конца этого процесса. И начала другого процесса — процесса бюрократического выхолащивания остатков правосудия.

Прибавление. Поскольку помилование — это не только акт прощения, проявления милосердия и элементарной человеческой доброты со стороны суверена, но также средство нейтрализации какой-то части неправосудных судебных решений, то подача осужденным прошения о помиловании не означает, что осужденный признает свою вину в инкриминируемом ему преступлении. Не допустимо считать, что подавший прошение о помиловании осужденный признает свою вину в преступлении. Амнистия, принимаемая законодателем, также есть акт проявления милосердия, распространяемого на большие группы осужденных, и способ исправления недостатков государственного правосудия. Освобождение лица от уголовной ответственности по акту амнистии ни в коем случае не должно рассматриваться как признание амнистированным своей вины в совершении преступления.

  § 3. Адвокатура и чрезвычайное положение

Чрезвычайная ситуация — это индикатор дееспособности различных институтов гражданского общества и государства. В ней проверяется все — от частного индивида до государства в целом. Проверяется в ней наличие в стране того, кого профессор Карл Шмитт назвал сувереном, а по-русски следовало бы назвать самодержцем, — того, кто принимает решение о чрезвычайном положении (44).

Когда в августе 1991 года возникла чрезвычайная ситуация, Президент не проявил себя как самодержец. Не смог стать самодержцем и комитет, специально созданный для принятия решений в чрезвычайной ситуации. Вообще ни одно лицо (чиновник или орган) Союзной власти не проявило себя как самодержец, то есть отказалось от права суверенитета или не смогло быть сувереном. Иными словами, все они уклонились от возможности принимать решения в чрезвычайной ситуации. Президент же и парламент одной из республик Союза взяли на себя бремя решений в чрезвычайной ситуации того времени и, соответственно, вели себя как самодержцы. В итоге суверенами оказались они, а не президент Советского Союза. При другой чрезвычайной ситуации, в октябре 1993 года, когда на самодержавие претендовали и российский президент, и российский парламент, именно Президент принимал решения, которым все подчинились. Самодержцем Российским стал Президент. Других самодержцев не нашлось.

Суверен проверяется в глобальном чрезвычайном положении, охватывающем всю страну и длящемся достаточно долгое время. Но случаются и локальные чрезвычайные ситуации, которые действуют либо короткий срок, либо лишь на незначительной части территории страны. В глобальной чрезвычайно ситуации, когда теряет свою силу право, действовавшее в обычной жизни, адвокатура утрачивает свое прежнее значение, ее деятельность ограничивается в интересах выживания страны. Попытки искусственно активизировать адвокатуру в таких условиях ведут к ее вырождению в группировку политиканов, то есть фактически к ликвидации адвокатуры как таковой.

Напротив, локальные чрезвычайные ситуации повышают роль адвокатуры. Собственно, вся деятельность адвокатуры построена на предельно локальных, микроскопических (а иногда и не совсем) чрезвычайных ситуациях — ситуациях, когда вдруг прекратила свое действие та или иная часть обычно действующего права. Если ситуация вполне нормальна и стабильна, адвокат не нужен. Если же право нарушено, задача адвоката — вернуть нормальную жизнь человека и права, восстановить нарушенное положение.

Таким образом, любая локальная чрезвычайная ситуация — это профессиональный вызов для адвоката. При этом его усилия должны быть направлены не против воли суверена, который ввел такое положение своим правовым актом, но против тех, кто нарушает интересы обратившихся к адвокату лиц и тем вызывает необходимость сохранения чрезвычайной ситуации.


Находится в каталоге Апорт Рассылка 'Журнал "Вопросы адвокатуры"' Яндекс цитирования Rambler's Top100