ТЕОРИЯ АДВОКАТУРЫ :: Часть девятая. ОРГАНИЗАЦИОННО-ПРАВОВОЕ БЫТИЕ АДВОКАТУРЫ. Глава 4. АДВОКАТУРА И ИНЫЕ АКТОРЫ ПРАВА

Приложение к журналу “Вопросы адвокатуры”

§ 1. Адвокатура и нотариат

Адвокат, отстаивая свою правовую позицию, предполагает всевозможные варианты ответных действий противоположной стороны и готовится к самым неожиданным решениям суда. Однако правосудная жизнь настолько непредсказуема, что и несколько блестящих адвокатов не возьмутся вообразить все ее грядущие повороты.

Нотариусы и патентные поверенные, также как и адвокаты, выполняют определенный круг действий, необходимых людям в реализации их правых интересов.

Возможны различные варианты соотношения функций адвокатов, нотариусов и патентных поверенных.

Первый — поглотительный, когда функции нотариусов полностью переданы адвокатам или, напротив, функции адвокатов выполняют нотариусы. В этой ситуации в стране есть или адвокаты, или нотариусы.

Второй — разделительный. При таком варианте действия нотариального характера — в первую очередь, удостоверительные — возлагаются исключительно на нотариусов. Адвокаты выполняют функции консультационные и представительные.

Третий — смешанный, при котором адвокаты выполняют отдельные удостоверительные нотариальные действия.

Для того чтобы избрать наиболее оптимальный вариант, необходимо провести различия между адвокатами и нотариусами по их функциональному назначению, по социальной ценности.

Различия между нотариусом и адвокатом кроются в их отношении к просьбе обратившегося — к поставленной проблеме, к самому обратившемуся, к готовности решения поставленной перед ними задачи. Главное различие — именно в желании решать ту или иную человеческую проблему.

Принцип деятельности нотариуса — бесконфликтность. Нотариус совершает нотариальные действия при отсутствии спора. Следовательно, нотариус стремится избежать самой гипотетической возможности спора, который мог бы, так или иначе, коснуться совершенных им операций или удостоверенных им бумаг, а уж тем более — возможности оспаривания собственно нотариальных действий. Для достижения этого нотариус все более и более страхуется, чтобы в конфликт не были вовлечены ни сам нотариус, ни бумаги, им удостоверенные. Поэтому обычный нотариус при составлении документов стремится к их максимальной простоте (вплоть до примитивности) по форме и содержанию.

Примитивные документы не могут охватить сложные жизненные ситуации. Примитивные документы не приспособлены для разрешения сложных жизненных коллизий. Напротив, примитивность даже усугубляет проблемы. В примитивных отношениях каждый считает себя правым. Нет правил простых и ясных, описывающих сложные ситуации.

Нотариус не готовит людей к спору, к конфликту. Нотариус не считает, что к нему обращаются со слезами, с болью.

Нотариус функционирует вне конфликта.

Для примера: казалось бы, какое отношение к праву и дееспособности гражданина Российского государства имеет наличие у этого гражданина (а также, что порой забывают, еще и человека) паспорта гражданина России. С точки зрения права конституционного, гражданского, трудового и так далее — никакого. Однако для нотариуса, как, впрочем, и для милиционера, отсутствие паспорта становится непреодолимой проблемой. Отсутствие паспорта, судя по действиям (точнее бездействию) нотариуса, влечет для человека лишение его гражданской праводееспособности. Как будто нельзя установить личность иным способом. В то же время, как ни странно, для уголовной ответственности отсутствие паспорта гражданина не является препятствием. Даже отсутствие пресловутой прописки-регистрации часто ставит человека вне закона. Состояние вне закона лишает человека уверенности, спокойствия, защищенности.

Адвокат, напротив, при составлении бумаг исходит из условий начавшегося или предполагаемого конфликта. Адвокат действует в обстановке спора или готовится к спору. Адвокат исходит из того, что будет спор и что он сам как адвокат будет отстаивать интересы доверителя в условиях спора, противостояния интересов. Адвокат должен заранее учитывать, какие аргументы он будет представлять арбитру спора. Поэтому справедливо назвать составляемые адвокатом документы состязательными бумагами, даже если они и не будут аргументами в споре, хотя бы по причине отсутствия такового.

Существенное психологическое отличие: адвокат стремится найти правовые пути для помощи доверителю, изыскивает формы и методы такой помощи; нотариус замкнут в себе — если проблема человека не вписывается в заранее положенный шаблон, то следует отказ в помощи. Любая проблема страшит нотариуса.

Разница отношений нотариуса и адвоката не в их связи с государством. Положим, адвокат — элемент гражданского общества, нотариус — входит в государственную систему. Нотариуса назначает на должность государственный чиновник, и нотариус сам поэтому чиновник. Самое простое объяснить «бесконфликтность» нотариуса его чиновничьей, государственной природой. Боязнью лишиться нотариальной практики из-за реальной или мнимой ошибки при совершении нотариального действия по произволу другого чиновника. Но даже если нотариус действительно будет частным, то есть частью гражданского общества, и корпус нотариусов будет формироваться из гражданского общества, автономно самой ассоциацией нотариусов, по аналогии с адвокатским корпусом, то и при этих условиях нотариус будет пассивен в сложных, конфликтных ситуациях. Он останется на поле бесконфликтности. Это кредо нотариуса. Его канон.

Позиция бесконфликтности не может устроить общество, в коем изначально заложен конфликт интересов. Следовательно, нельзя возложить на нотариусов адвокатские функции в качестве дополнения. Иначе каждый останется один на один с проблемой на поле жизни.

В то же время, современная адвокатская практика показала настоятельную необходимость предоставления адвокатам права совершать отдельные действия нотариального характера. Наделение нотариусов исключительными правами на все нотариальные действия наносит вред интересам граждан, создает неудобства и воздвигает перед ними непреодолимые препятствия при удостоверении сделок. При составлении одного и того же документа для совершения сделки человек должен обращаться к двум юристам — адвокату и нотариусу. К адвокату, потому что он ведет человека по жизни, знает проблемы человека, будет отстаивать интересы этого человека в споре, а к нотариусу — потому что закон велит удостоверить сделку именно у нотариуса под страхом недействительности этой сделки.

Разница в проектах сделок, составленных нотариусом и адвокатом — принципиальна. Адвокат составил проект, исходя из сложности и возможной конфликтности отношений — не исключено, что документ будет представлен в суд. Нотариус отказывается ее удостоверять, поскольку проект сделки сложен и решает комплекс коллизий. Компромисс допустим, если поступиться качеством юридической проработки и приблизиться к примитивизму.

Выражая глубокое уважение к нотариусам и признавая их высокий юридический профессионализм, глубокие познания в праве, надо допустить, что такого уровня юристы должны сосредоточить свою деятельность в основном на таких высококвалифицированных нотариальных действиях, как:
1) выдача свидетельств о праве собственности на долю в общем имуществе супругов;
2) наложение и снятие запрещения отчуждения имущества;
3) удостоверение времени предъявления документов;
4) принятие в депозит денежных сумм и ценных бумаг;
5) совершение исполнительных надписей;
6) совершение протестов векселей;
7) предъявление чеков к платежу и удостоверение неоплаты чеков; совершение морских протестов;
8) обеспечение доказательств.

Совершение других нотариальных действий наряду с нотариусами должно быть вменено и адвокатам.
Это, в частности:
1) удостоверение факта нахождения гражданина в живых или в определенном месте;
2) удостоверение сделок, особенно доверенностей;
3) свидетельствование верности копий документов и выписок из них;
4) свидетельствование верности перевода документов с одного языка на другой;
5) удостоверение тождественности гражданина с лицом, изображенным на фотографии;
6) передача заявления физических и юридических лиц другим лицам; принятие на хранение документов.

Совершение таких действий адвокатам по силам. Это разгрузит нотариусов. Они смогут больше времени посвящать квалифицированной нотариальной деятельности, а не заниматься заверением банковских карточек или копий документов.

Предоставление таких полномочий адвокатам повысит юридическую защищенность граждан и организаций, облегчит и упростит получение ими юридически значимых документов.

Кому как не адвокатам удостоверять сделки. Ведь они их сами составляют, вникают в их юридическую сущность, знают, как они будут представлены в суде в качестве состязательных бумаг. Адвокаты знают юридический процесс. А это — жизнь права.

Семейный кодекс России предписывает, что брачный договор заключается в письменной форме и подлежит нотариальному удостоверению. Такова воля, или безволие, или безразличие законодателя к вопросу имущественных отношений в семье. Хотя жизненная логика подсказывает иное — удостоверение такого рода сделок должно быть предоставлено исключительно адвокатам. Ибо они включены в конфликты супругов, они знают сильные и слабые стороны имущественных отношений сторон. Адвокаты защищают интересы супругов и их детей в судах.

Поэтому только адвокаты могут составить взвешенный, выверенный во всех нюансах семейной жизни брачный договор. Они же должны этот договор удостоверять. Не исключено, что именно брачный договор могут удостоверить сразу два адвоката, представители каждого из супругов.

Если же составленный адвокатом договор придется нести на утверждение (удостоверение) нотариуса, то обязательно возникнут разногласия между двумя юристами. Придется уступать нотариусу, иначе он не удостоверит договор.

Но нотариусы не сталкиваются в суде с горем и отчаянием своих клиентов. В проигрыше окажутся только люди.

Законодательное предоставление права совершать отдельные нотариальные действия адвокатам вполне осуществимо. Готова к этому адвокатура и организационно.

В принципе выделения нотариальных действий, доступных адвокатам, должно лежать отсутствие наличного спора, конфликта, притязания на имущество. В отличие от них, например: совершение исполнительных надписей; совершение протестов векселей; предъявление чеков к платежу и удостоверение неоплаты чеков; совершение морских протестов, — содержат притязание на чужое имущество и возможность судебного оспаривания такого притязания. Адвокат должен только констатировать простой факт такого характера, за которым не следует естественный шаг имущественного притязания. Ибо адвокату свойственно по своей профессиональной природе участвовать в непосредственном споре.

Касательно патентных поверенных, то следует лишь отметить, что их деятельность — это квазиадвокатская деятельность, без существенного процессуального наполнения. Адвокат — это, прежде всего, процессуалист.

Прибавление. Высказывалось мнение, что при оказании адвокатом помощи в составлении завещания нельзя записывать обязанность исполнителя завещания или наследников пользоваться помощью именно этого адвоката при исполнении завещания. Такое мнение носит слишком общий характер, чтобы быть правилом, оно не соответствует целому ряду вполне тривиальных жизненных ситуаций. Обычно человек обращается за помощью в составлении завещания именно к тому адвокату, которому доверяет. Далее, этот адвокат может быть указан душеприказчиком, опять же, по причине доверия к нему завещателя. Как правило, душеприказчику полагается вознаграждение. Завещатель считает, что именно выбранный им адвокат может правильно и справедливо распорядиться наследством и свести до минимума издержки споров между наследниками и так далее.

§ 2. Адвокатура и частные детективы

Одной из характерных тенденций последнего десятилетия двадцатого века стали осуществляемые бывшими и действующими чиновниками попытки создавать адвокатские объединения по образу и подобию охранных и детективных предприятий. По сути дела, бывшие правоохранники, лишившись государственного прикрытия и одновременно ощутив свободу от начальственного надзора, пытаются преобразовать то, что составляло государственные органы, в частные службы. Идея, казалось бы, неплохая — пусть бывшие бюрократы попробуют себя в стихии гражданского общества и, быть может, сменят свое амплуа. Однако логику духа невозможно обмануть или обойти. Правоохранники и не подозревают, какие препятствия стоят у них на пути, тем более что главные из этих препятствий находятся в них самих.

Дело в том, что хотя всякий адвокат является в то же время в некотором роде частным детективом, поскольку в ряде случаев должен проводить собственное расследование, но не всякий детектив является адвокатом. А порода правоохранников в большинстве случаев именно такова, что они способны выслеживать, ловить, разоблачать и обвинять, но не приучены участвовать в обсуждении проблемы на равных и, тем более, находясь в положении адвоката, который заведомо неравен противостоящим ему государственным органам. Лишь лучшие представители детективного ремесла, точнее даже сказать — их идеальные образы, описанные в художественной литературе, способны подняться до уровня адвоката, то есть быть и частным сыщиком, и правозащитником. Шерлок Холмс и Эркюль Пуаро, как их описали Артур Конан-Дойль и Агата Кристи, были способны защитить интерес тех, кто обратился к ним за помощью, то есть не просто докопаться до истины, но и сделать все, чтобы законные интересы их клиента были в максимальной сохранности, даже если он оказывался преступником. Но даже и в этом случае усилия частных детективов ограничивались досудебной стадией, и мы можем только гадать, что произошло с их клиентами на суде — история об этом умалчивает, как она обычно умалчивает о том, что происходит со счастливыми влюбленными после свадьбы.

Таким образом, все попытки правоохранников организовать детективно-адвокатские группы обречены на провал и могут лишь дискредитировать адвокатуру. Человек придет к ним с проблемой, а они будут запугивать его, стращать тайной полицией, вовлекать в сомнительные махинации и тому подобное. Осуществлять детективную функцию могут только собственно адвокаты, но для этого им должны быть даны все необходимые полномочия.


Находится в каталоге Апорт Рассылка 'Журнал "Вопросы адвокатуры"' Яндекс цитирования Rambler's Top100